LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-01-14 Meddelad i Stockholm Mål nr 25094-08 Rotel 5.55 Sida 1 (7) Energibesiktningar EMTD AB, 556576-2159 Dalvägen 14 169 56 Solna Ombud: Advokat Henrik Leffler Advokatfirman Lindberg & Saxon AB Cardellgatan 1 114 36 Stockholm MOTPART Skolfastigheter i Stockholm AB, SISAB, 556034-8970 Box 13 123 21 Farsta Ombud: Stadsadvokat Birgitta Lindå Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 19 december 2008 att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 394012 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditions tid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 25094-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Skolfastigheter i Stockholm AB (SISAB) har genomfört en upphandling av konsulttjänst OVK besiktning (obligatorisk ventilations kontroll), dnr 00934-2008. Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling. SISAB har i tilldelningsbeslut den 10 december 2008 meddelat att man antagit ett annat anbud än anbudet från Energibesiktningar EMTD AB (bo­ laget). Bolaget yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att i första hand bolaget tilldelas det aktuella uppdraget och i andra hand genom att bolaget inte diskvalificeras från del­ tagande i upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. SISAB har genom att bolaget felaktigt har diskvalificerats från deltagande i anbudsutvärderingen och inte har tilldelats kontraktet, trots att bolaget erbjudit det lägsta utvärderingspriset, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § och 12 kap. LOU samt kriterierna i sitt eget för­ frågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget anges under rubriken U5.2 följande. "Företagets årsgenomsnitt anställda besiktningsmän med Riks-K behörighet skall vara minst 4 st per år de senaste två åren. Används externa resurser ska dessa bekräfta att de finns tillgängliga för anbudslämnande företag under detta avtals löptid." Detta skall-krav är oklart och tillämp­ ningen av det har inte varit förutsebart. Såsom bolaget med fog har förstått det avser kravet att anbudsgivarna ska ha kapacitet att under avtalets löptid tillhandahålla erforderlig kompetens, eventuellt genom anlitande av exter­ na underkonsulter. Den alternativa förståelsen, om man ska se till kravets ordalydelse, är att anbudsgivaren måste ha haft fyra anställda besiktnings­ män tidigare men att detta inte är nödvändigt framöver, dvs. under den tid då leverantören ska utföra tjänsterna, då skulle det räcka med att använda underkonsulter. Dem1a tolkning vore synnerligen överraskande varför bo­ laget inte har haft anledning att räkna med den. Bolaget har gett in sitt an­ bud med den förutsättningen och angett sina resurser avseende avtalets Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 25094-08 STOCKHOLMS LÄN löptid. Bolaget har sedermera diskvalificerats på grund av att bolaget inte historiskt har haft fyra besiktningsmän. SISAB har diskvalificerat bolaget på en grund som dels saknar stöd i förfrågningsunderlaget, dels inte varit förutsebar för bolaget. Bolaget har kapacitet att :fullfölja det uppdrag som SISAB önskar :fullgjort. Om SISAB ansett att anbudet varit bristfälligt har SISAB haft skyldighet att förtydliga sina kriterier samt bereda bolaget till­ fälle till komplettering. Eftersom SISAB försummat att ge kontraktet till bolaget, som hade lägst anbudspris, har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten har den 19 december 2008 interimistiskt förordnat att SISAB tills vidare inte får avsluta upphandlingen samt att beslutet gäller till dess annat förordnas i målet. SISAB bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föUande. Förfrågningsunderlaget med däri angivna kvalificeringskrav och ut­ värderingskriterier har varit klart och tydligt. Utvärderingen har skett i enlighet med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget och bedömningen av anbuden har skett på lika villkor. Varken utvär­ deringen eller förfarandet i övrigt har skett i strid med bestämmelser­ na i 1 kap. 9 § LOU eller gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Inte heller har proportionalitetsprinci­ pen åsidosatts. För det fall brister skulle anses föreligga såvitt avser förfrågningsunderlaget eller förfarandet i övrigt är bristerna inte av sådan art eller omfattning att kraven i LOU åsidosatts. Det bestrids att uteslutningen av bolaget skulle ha skett på grund som saknar stöd i förfrågningsunderlaget och att uteslutningen inte skulle ha varit förut­ sebar för bolaget. Anbudsprövningen har genomförts i två steg, kvali­ ficering och utvärdering. Först prövades om anbudsgivaren uppfyllde de krav som redovisas under rubriken U5.2 i förfrågningsunderlaget och därefter utvärderades anbuden enligt de kriterier som anges under punkten U.5.3 i förfrågningsunderlaget. Efterfrågade tjänster är kom- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 25094-08 STOCKHOLMS LÄN plicerade och det är väsentligt för SISAB att uppdragstagaren har en för uppdraget lämplig organisation med besiktningsmän som har ef­ terfrågad behörighet och erfarenhet av arbetsuppgifterna. SISAB har därför med stöd av 11 kap. 10-12 §§ LOU under punkten U5.2 ställt bl.a. två krav på anbudsgivarnas tekniska och yrkesmässiga kapacitet De aktuella kraven är klart och tydligt formulerade och det finns inte något utrymme för att tolka texten på det sätt som bolaget påstår. Som framgår av texten avses olika saker i de två kraven. Det första kravet "Företagets årsgenomsnitt anställda besiktningsmän med Riks-K be­ hörighet skall vara minst 4 st per år de senaste två åren" är tillbaka­ blickande och avser företagets anställda. Det andra kravet "Används externa resurser skall dessa bekräfta att de finns tillgängliga för an­ budslämnande företag under detta avtals löptid" är framåtblickande och avser externa resurser. Bolaget har i sitt anbud som svar på dessa ställda krav hänvisat till bilaga 4 och där anges endast namnen på tre besiktningsmän som anställdes under år 2008 och en bekräftelse från en extern resurs om tillgänglighet under år 2009. Det framgår tydligt i punkt U5.2 i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare måste uppfylla samtliga däri upptagna krav för att anbudet ska tas upp till prövning. Bolaget har inte uppfyllt de ställda kraven och har därför uteslutits, helt i enlighet med givna förutsättningar. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 25094-08 upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredning i målet I SISABs förfrågningsunderlag "ADMINISTRATIVA FÖRESKRIFTER, Ramavtal för Konsulttjänst OVK besiktning (Ob­ ligatorisk ventilations kontroll) anges på sidan 7 under rubriken U5.1. "Genomförande av anbudsprövning" bl.a. följande. För att anbud skall gå vidare till prövning, U5.3, krävs att krav enligt U5.2 upp­ fyllts. I förfrågningsunderlaget på sidan 8 under rubriken U5.2 "Prövning av anbudsgivare" anges bl.a. följande. Företagets årsgenomsnitt anställda besiktningsmän med Riks-K behörighet skall vara minst 4 st per år de två senaste åren. Används externa resurser ska dessa bekräfta att de fim1s tillgängliga för anbudslänmande företag under detta avtals löp­ tid. I bolagets anbud "OVK Besiktning, dnr 00934-2008" hänvisar bola­ get, vad gäller skall-kraven under rubriken U5.2, till bilaga 4. I bila­ gan anges följande. Anställda besiktningsmän med Riks-K behörighet: Aaron Ti1mnstråle Torbjörn Eld Lars Lindin Alla är anställda under år 2008. Bekräftelse från extern resurs om tillgänglighet under avtalsperi­ oden: Peter Blomberg med Riks-K 2237 är tillgänglig för uppdrag under år 2009. Även mättekniker är tillgänglig i samband med dessa uppdrag. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning DOM Sida6 25094-08 Fråga i målet är om det på grund av vad bolaget anfört, om att vissa skall-krav i SISABs förfrågningsunderlag under rubriken U5.2 inte är tillräckligt klart och tydligt formulerade, finns skäl för länsrätten att vidta åtgärder med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Av SISABs förfrågningsunderlag i aktuell upphandling framgår under rubriken U5.l att en förutsättning för att en leverantör ska kunna kva­ lificera sig vidare till utvärderingsfasen (U5.3) är att kraven under rubriken U5.2 är uppfyllda. De krav under rubriken U5.2, som bolaget anser vara oklart och dess tillämpning oförutsebar,-är följande krav: "Företagets årsgenomsnitt anställda besiktningsmän med Riks-K be­ hörighet skall vara minst 4 st per år de två senaste åren. Används ex­ terna resurser ska dessa bekräfta att de finns tillgängliga för anbuds­ lämnande företag under detta avtals löptid." Såväl det första som det andra kravet är klara och tydliga fonnulerade skall-krav. Det första kravet gäller dåtid och rör sig om företagets anställda besiktningsmän och det andra kravet handlar om framtid och rör de fall då leverantö­ ren har för avsikt att under avtalstiden nyttja externa resurser. Det fim1s således inte anledning att göra någon annan tolkning av dessa krav än den som SISAB gjort. Bolaget har vidare anfört att om SISAB ansett att anbudet varit brist­ fälligt har SISAB haft skyldighet att förtydliga sina kriterier samt be­ reda bolaget tillfälle till komplettering. Länsrätten konstaterar härvid att någon sådan skyldighet inte föreligger för upphandlande enhet samt att om bolaget skulle ha beretts tillfälle till komplettering av sitt anbud skulle detta förfarande ha kunnat strida mot 1 kap. 9 § LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 25094-08 STOCKHOLMS LÄN I bolagets anbud i bilaga 4 anges, vad gäller kravet på antal årsge­ nomsnitt anställda besiktningsmän per år de senaste två åren, att bola­ get anställde tre besiktningsmän under år 2008. Skall-kravet, som allt­ så enligt länsrättens mening är klart och tydligt, var att leverantören skulle ha haft i årsgenomsnitt minst fyra stycken anställda besikt­ ningsmän de senaste två åren. Bolaget har således inte uppfyllt samt­ liga uppställda skall-krav i aktuell upphandling varför beslutet att ute­ sluta det har varit i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga pnnc1perna. Länsrätten fim1er Sanllllanfattningsvis att vad bolaget anfört inte visar att ifrågavarande upphandling genomförts i strid med LOU och ge­ menskapsrätten. Bolagets ansökan om överprövning ska därför av­ slås. Qmn-; HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) ·1 � 1" \ r �,_ \.) vV'11J . 1 Ann-Je n'ette Eriksson 0.) � Radman Föredragande har varit Åsa Backholm. I., �fl,;,c, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på �ördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, Julafton eller nyårsafton räck.er det att skrivel­ sen kommer in. nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns- rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings- tillstånd bör meddelas. ' t-;t;/ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1tl -ä Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran. om prövningstill.stånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. i 0� �u ..g � • �'° � . � ....___ °"0,-( 6r'") www.domstol.se r:-�·.:, �� .