� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2016-11-04 Meddelad i Växjö Mål nr 2123-16 KONKURRENSVERKET " 4 Dnr SÖKANDE 1 K. Granaths Bildelar i Jönköping AB, 556062-3380 Roddargatan 3 55303Jönköping MOTPART Karlshamns kommun Upphandlingsenheten Rådhuset 374 81 Karlshamn SAKEN 1'111� L,'.1,_� f1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE 1. Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om ersättning för omkostnader samt tio procent av upphandlingsvärdet. 2. Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. LU i:-...: KSnr : · Avd Aktbil Dok.Id 143797 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-16 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlshamns kommun (kommunen) har genomfört en offentlig upphandling av hjullastare i form av ett öppet förfarande. Inom anbudstiden har tre anbud inkommit från K. Granaths Bildelar i Jönköping AB, Ljungby Maskin AB samt Swecon Anläggningsmaskiner AB (Swecon). Genom tilldelningsbeslut den 10 juni 2016 utsågs Swecon som leverantör. Utvärderingen har skett på så sätt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. K. Granaths Bildelar i Jönköping AB (Granaths) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att de ska antas som leverantör till kommunen i aktu­ ell upphandling och i andra hand att kommunen ska ersätta dem för omkost­ nader samt 10 procent av upphandlingsvärdet. Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Granaths De tilldelades först upphandlingen för att den 10 juni 2016 meddelas att de inte uppfyllde punkterna 1.7 och 1.8 i kravspecifikationen. Vid kontroll med Swecon får de inte köpa tjänsten av dem. Swecon anser att de har monopol på vem som får köpa tjänster av dem och att det avtal bolaget tecknat med Swecon angående garantireparation och service inte gäller då personen som skrivit under inte ägt rätt att underteckna den typen av avtal. Kommunen kräver att det ska vara ett auktoriserat företag som sköter garantiåtagande och service men inte i någon av punkterna 1.7 och 1.8 står det som krav att någon form av auktorisering ska förekomma. I punkten 1.7 står det bara om angivna garantitider. Hur en leverantör uppfyller dessa eller hur dessa ska uppfyllas står det inget om. När det gäller punkten 1.8 är kravet servicebil 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-16 I VÄXJÖ med kvalificerad servicetekniker och angivna servicetider. Kravet på aukto­ risation är en efterhandskonstruktion som kommit till stånd genom en annan anbudsgivare. Genom att inkomma med anbud, intyga att bolaget uppfyller kraven samt därtill genom tecknande av avtal har de tagit på sig det ansvar som föreskrivs i upphandlingen. De har vunnit ett antal upphandlingar av nya Volvomaskiner senaste året och har inte vid någon av dessa haft pro­ blem med att fullfölja sina garanti- och serviceåtaganden som företaget ut­ ställt i enlighet med besvarat förfrågningsunderlag. De har under 13 år köpt servicetjänster av Swecon utan problem och köper servicetjänster och re­ servdelar av Swecon för mellan 1-1,5 miljoner kr årligen. Granaths har en egen serviceorganisation som arbetat med Volvos entreprenadmaskiner un­ der ett tiotal år. Att nu hänvisa till att en enskild och felaktig person inte äger rätt att teckna serviceavtal med dem är mycket märkligt då det ingår i arbetsuppgiften som -att skapa ett kundunderlag för Swecons verkstad och serviceorganisation. Kommunen Det saknas skäl att besluta att kommunen ska återkalla tilldelningsbeslutet eller avbryta upphandlingen. Det saknas även skäl för förvaltningsrätten att besluta att kommunen ska ersätta bolaget ekonomiskt. Upphandlingen har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. I enlighet med kommunens förfrågningsunderlag punkten 1.7 ska garanti på minst tolv månader ingå i anbudet. Anbudsgivaren ska även kunna utföra service på hjullastaren med inställelsetiden 24 timmar. Då Granaths inte är auktoriserade av Volvo Con­ struction Equipment (Volvo CE) som återförsäljare eller serviceföretag på den svenska marknaden ställde kommunen förtydligande frågor till bolaget redan före tilldelning för att säkerställa att garanti och service beträffande offererad hjullastare skulle gälla. Volvo CE kräver att service endast får utföras av auktoriserad återforsäljare eller av återförsäljare utsedd verkstad för att garantin ska gälla. Granaths styrkte sitt anbud med en signerad ga- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 4 2123-16 ranti där Swecon som auktoriserad återrorsäljare och servicepartner för Volvo CE åtagit sig service och garanti. Granaths blev därefter tilldelade upphandlingen. Den 8 juni 2016 inkom Swecon med ett bestridande av tilldelningsbeslutet med hänvisning till att Granaths inte är av Volvo CE auktoriserad återförsäl­ jare eller av återförsäljare utsedd verkstad varför de inte uppfyller kommu­ nens krav. Den 9 juni 2016 inkom ett brev från Swecon om att den signe­ rade garanti som bolaget styrkt sitt anbud med ogiltigförklaras. Swecon me­ nar att Granaths inte uppgett till Swecon vilka krav som gäller vid servicen av hjullastaren enligt kommunens förfrågningsunderlag. Swecon hänvisar även till att som signerat garantin, inte har rätt att teckna Swecons firma gällande avtal till extern kund. Swecons bestridande har saklig grund då Granaths inte kan uppfylla kraven på garanti och service varför tilldelningen återtogs den I 0 juni 2016 och Swecon blev vinnande anbudsgivare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tilliimpliga bestämmelser m.m. Av 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efet r ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § 1 LOU över­ pröva en upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-16 I VÄXJÖ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 16 kap. 20 och 21 §§ LOU följer att upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i LOU ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgö­ rande som vunnit laga kraft. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange de om­ ständigheter som utgör grunden för talan. Vidare gäller att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för of­ fentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläg­ gande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt (RÅ 2002 ref. 50, RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 481-11). Nämnden för offentlig upphandling (NOU, sedan den 1 september 2007 en del av Konkurrensverket) har i yttrande i Kammarrätten i Sundsvalls dom den 6 februari 2004 (mål nr 2831-03) anfört bl.a. följande. Det finns enligt 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2][23-16 I VÄXJÖ NOU:s mening inget hinder mot att en upphandlande enhet på eget initiativ rättar eUer omprövar sin utvärdering av inkomna anbud eller sitt tilldel­ ningsbeslut, under förutsättning att grund for rättelse eller omprövning före­ ligger. Det torde inte heller finnas något hinder mot att rättelse eller om­ prövning sker med anledning av att en anbudsgivare uppmanat den upp­ handlande enheten att vidta rättelse eller omprövning. Om en leverantör i samband med en sådan uppmaning inkommer med uppgifter utöver vad som tidigare lämnats i anbudet eller en komplettering som sker i enlighet med 1 kap. 21 § 2 st. LOU (motsvarande 9 kap. 8 § i nu gällande LOU,forvalt­ ningsrättens notering), får den upphandlande enheten dock inte beakta dessa uppgifter vid rättelsen eller omprövningen. Rättelse eller omprövning får inte göras i syfte att kringgå bestämmelserna i upphandlingsdirektiven och LOU och därmed gynna viss leverantör, eller så att de grundläggande ge­ menskapsrättsliga principerna träds fornär. Handlingarna i målet I skrivelse tillställd Granaths av - framgår följande. Gällande Volvo L60H och Granaths framstäl­ lan till Swecon i samband med lämnande av Granaths inlämnade svar på anbudsförfrågan av Karlshamns kommun. Swecon åtar sig att utfora service och garantiarbeten på nämnda maskin. Gällande garantin ska som tidigare informerats om samtliga inspektions-/leveransblanketter införas i Volvos register för att garantier ska gälla. Swecon erbjuder sig att efter garantislut från Volvo (ett år eller 2 500 timmar) även utföra reparationer efter önske­ mål från Granaths mot gällande timpris eller överenskommet fast pris. Debi­ tering för resor tillkommer vid service, reparationer och garantiärenden på ej i Sverige av Swecon sålda maskiner. I detta åtagande räknas reskostnader från verkstaden i Jönköping om inte annan ort åtar sig i överenskommelser med verkstaden i Jönköping att utföra service och reparationer. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123-16 I VÄXJÖ Av e-post till kommunen från servicemarknadschefpå Swecon daterat 9 juni 2016 anges bl.a. följande. Granaths har inte upplyst om kravet på att kvalificerad servicetekniker ska infinna sig i Karlshamn inom 24 timmar. har dessutom ingen rätt att teckna Swecons firma gällande avtal med extern kund. Det underskrivna avtalet mellan Swecon och Granaths har genom denna skrivelse ogiltigförklarats. Av kommunens förfrågningsunderlag, punkt 7.7, framgår följande gällande tilldelningsbeslut. När beslut tagits angående val av leverantör skickas en underrättelse om beslut ut till samtliga anbudsgivare (LOU 9 kap. 9 §). I beslutet anges vilken leverantör som kommunen avser teckna avtal med och skälen varför. Den upphandlande enheten äger rätt att (efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats men innan båda parter undertecknat kontrakt eller motsvarande) ändra sitt beslut även om leverantören underrättats om detsamma. Leverantören har i sådant fall inte rätt till ersättning eller skade­ stånd annat än om skadeståndsskyldighet skulle befinnas föreligga enligt 16 kap. LOU. Av generella garantibestämmelser för Volvo CE, nya maskiner, framgår bl.a. följande. Garantin är giltig under förutsättning att alla reparationer och inspektioner har utförts av auktoriserad Volvo CE återförsäljare eller av återförsäljare utsedd verkstad. I kravspecifikationen punkten 1.7 anges följande. Hjullastaren ska ha minst tolv månaders garanti utan timbegränsning, längre garantitider ger högre värdering. En leveransbesiktning ska göras gemensamt av säljare och köpare vid leverans av hjullastare. I kravspecifikationen punkten 1.8 anges följande. En servicebil med kvalifi­ cerad servicetekniker ska kunna inställa sig inom 24 timmar i Karlshamns 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 8 2123-16 kommun. Denne ska inom denna tidsrymd ha påbörjat service och reparat­ ion. Ett serviceavtal där detta inkluderas på minst två år ska ingå. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att förvaltningsrätten saknar laglig möjlighet att besluta om ersättning för Granaths omkostnader samt tio procent av upphandlingsvärdet. Yrkandet härom ska därför avvisas. Frågan i målet är om kommunen agerat i strid mot LOU:s regler på ett sådant sätt att Granaths lidit skada och att det därmed föreligger skäl för ett ingripande enligt LOU. Av kravspecifikationen framgår inte specifikt av lydelsen i de anförda punk­ terna 1.7 och 1.8 att någon auktorisering ska förekomma. Vad som framgår är emellertid krav på att bjullastaren har minst tolv månaders garanti samt att en servicebil med kvalificerad servicetekniker ska kunna inställa sig inom 24 timmar i Karlshamns kommun. Den hjullastare som Granaths har offererat är av märket Volvo. Av garantibestämmelserna framgår att garan­ tin är giltig under förutsättning att service har utforts av Volvo CE auktori­ serad återförsäljare eller av återförsäljare utsedd verkstad. Utifrån offererad hjullastare i Granaths fall torde det således för kravuppfyllelse avseende garanti och service kunna säkerställas att en Volvo CE auktoriserad service­ tekniker kan inställa sig inom 24 timmar i Karlshamns kommun. Granaths har för detta syfte ingett ett avtal tecknat med I uppgift från Swecon har kommunen bl.a. fått kännedom om att denna per­ son inte ägt teckna Swecons firma och att avtalet därför ogiltigförklarats. Granaths har vidare bl.a. anfört att de tidigare vunnit upphandlingar av nya Volvomaskiner och i dessa fall inte haft problem med att fullfölja sina ga­ ranti- och serviceåtaganden och hänvisar vidare till att deras serviceorgani­ sation under ett tiotal år arbetat med Volvos. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2123,..16 I VÄXJÖ Enligt förvaltningsrättens mening kan lydelsen i punkterna 1.7 och 1.8 inte anses otydliga på ett sådant sätt att det utgör en brist av sådan art eller om­ fattning som är i strid med principen om öppenhet eller transparens. Inte heller är lydelsen utformad på ett sådant sätt att det riskerar principerna om att leverantörer ska behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande. Kom­ munen är vidare inte förhindrad att ompröva sitt tilldelningsbeslut under förutsättning att grund för rättelse eller omprövning föreligger. Genom den av Swecon till kommunen inkomna skrivelsen har avtalet mellan Swecon och Granaths ogiltigförklarats. Enligt förvaltningsrättens mening utgjorde detta avtal i Granaths fall en del av kravuppfyllelsen för den offererade hjul­ lastaren. Det har vidare i målet inte framkommit att Granaths på annat sätt än genom det sedermera ogiltigförklarade avtalet uppfyller kraven i punk­ terna 1.7 och 1.8. Utifrån syftet med de aktuella kraven i punkterna 1.7 och 1.8 samt mot bakgrund av vad som i övrigt framkommit i målet anser för­ valtningsrätten inte att kommunen genom omprövning av tilldelningsbeslu­ tet efter den av Swecon tillkomna informationen kringgått bestämmelserna i LOU eller upphandlingsdirektiven. Upphandlingen har således inte skett i strid med LOU och därmed saknas skäl för ingripande enligt lagen. Ansö­ kan om överprövning ska mot ovanstående bakgrund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lD-LOU). Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Cecilia Degerhammar 9 HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsornrådet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se 3.