Dok.Id 870046 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstoI.se/förvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-01-22 Mål nr 7369-17 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Learning Tree International Aktiebolag, 556282-4184 Lindhagensgatan 126 112 51 Stockholm MOTPART Skatteverket 171 94 Solna SAKEN KONKURRENSVERKET -r• ,-: :,::_"" .. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. � ." : �- Avd Dnr .. ·- - -. 1 ,�·"· ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Skatteverket genomför ett avrop avseende IT-utbildningar. Avropet genom­ förs som en förnyad konkurrensutsättning från Kammarkollegiets ramavtal IT-utbildning (96-119-2014). Avropet är uppdelat i fyra utbildningsområden och avropssvar har kunnat lämnas på ett eller flera utbildningsområden. Grund för tilldelning för respektive utbildningsområde är lägst pris. Upp­ handlingen benämns IT-utbildningar (13123797-17/21) och avropsförfrågan omfattar Skatteverket, Kronofogdemyndigheten, Valmyndigheten och E­ legitimationsnämnden. Fem ramavtalsleverantörer inkom med anbud. Genom tilldelningsbeslut den 21 mars 2017 beslutade Skatteverket att anta två leverantörer för de fyra utbildningsområdena. Learning Tree Inter­ national AB (bolaget) antogs inte som leverantör. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för detta yrkande anför bolaget två grunder. För det första anförs att orimligt låga anbud, i strid mot vad som anges i avropsförfrågans inbjudan, inte har kontrollerats. Den framtagna prismodellen erbjuder anbudsgivaren möjlighet att fritt exkludera ett antal certifieringar, vilket leder till att det inte går att göra en rättvis jämförelse mellan de olika anbuden. En anbudsgivare har därmed kunnat skaffa sig ett otillbörligt lågt totalpris. För det andra anförs att utvärderingen av lämnade anbud har gjorts utifrån en modell där Skatteverket inkluderat en leveransform kallad "Öppen utbildning hos beställaren" och därmed felaktigt har infört en ny leveransform i utvärderingsmodellen. Genom dessa felaktigheter i för­ farandet så har bolaget inte antagits som leverantör och har därmed lidit ekonomisk skada. Skatteverket bestrider bifall till bolagets ansökan och anger som grund för sin inställning följande. Avropet har genomförts enligt bestämmelserna i LOU och enligt tillämpligt ramavtal. Vinnande anbud uppfyller samtliga 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 I STOCKHOLM obligatoriska krav och de vinnande anbudsgivarna har lämnat lägst pris i enlighet med utformat förfrågningsunderlag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarna för förvaltningsrättens prövning Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Genom den lagen upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling. Enligt fjärde punkten i ikraftträdande- och övergångsbestäm­ melserna till den nya lagen gäller dock den upphävda lagen för sådan upp­ handling som har påbörjats före ikraftträdandet. Aktuellt avrop har skett i enlighet med Kammarkollegiets ramavtal IT-utbildning (96-119-2014). Det är således fråga om en upphandling som påbörjats före den 1 januari 2017. Förvaltningsrätten prövar därför bolagets ansökan om överprövning enligt den tidigare gällande lagen om offentlig upphandling. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I 12 kap. 3 § LOU första stycket anges följande. En upphandlande myndig­ het får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 Det är upphandlande myndighet som beslutar om vad som ska upphandlas och ställer upp de krav som anses vara nödvändiga för att syftet med upp­ handlingen ska uppnås. När upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling och upprättar förfrågningsunderlaget har den stor frihet, förutsatt att de ställda kraven inte bryter mot t.ex. likabehand­ lingsprincipen eller transparensprincipen (RÅ 2010 ref. 78). Myndigheten måste utifrån den egna verksamhetens förutsättningar och krav på hur verksamheten ska fungera ges utrymme att utforma ett förfrågningsunderlag som man uppfattar, genom konkurrensutsättning, kan tillgodose realistiska krav. Allt under förutsättning att det inte sker i strid mot LOU. I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Onormalt lågt anbud Bolaget anför bl.a.följande. I Inbjudan punkt 2.5.2 sista stycket anges att "Orimligt låga anbud kan komma att förkastas om inte leverantören, efter anmodan, kan lämna en tillfredsställande förklaring". I ett av de vinnande anbuden har ett pris angetts om 50 kr per certifiering. Dessa certifieringar går att avropa särskilt och behöver således inte genomföras i samband med eller kopplat till en utbildning. Kostnaden för certifieringar hos tredje part är för de aktuella områdena 1 000 - 3 000 kr, 1 100 - 2 400 kr samt 1 800 - 2 100 kr. Därmed framstår offererat anbud som orimligt lågt. Den framtagna prismodellen ger också anbudsgivaren möjlighet att fritt exkludera ett antal certifieringar vilket leder till att det inte går att göra en rättvis jämförelse mellan de olika anbuden. Jämförelsepriset i den framtagna modellen beräknas således på ett belopp men kostnaden kommer att bli väsentligen annorlunda i verkligheten I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 för Skatteverket. Anbudsgivare har således genom att exkludera ett antal certifieringar och ange ett orimligt lågt pris för övriga kunna skaffa sig ett otillbörligt lågt totalpris. Veterligen har Skatteverket inte anmodat anbuds­ givare att lämna en tillfredställande förklaring till anbud som innehåller orimligt låga delkostnader trots att Skatteverket har en skyldighet att göra detta. Skatteverket anför bl.a. följande Det bestrids att vinnande anbuds pris skulle vara onormalt lågt. Det har inte funnits anledning att ifrågasätta någon av de fem inkomna anbudens total­ summor eftersom inget av dem förefaller vara onormalt lågt. Samtliga anbudspriser anges på ett tydligt sätt och i enlighet med vad Skatteverket angivit och redogjort för. Det föreligger inte några otydligheter i de angivna prissättningarna som måste förklaras eller ifrågasättas. Hur anbudsgivarna har valt att fördela sina respektive priser utifrån angiven prismodell är upp till anbudsgivarna. Skatteverket har inte någon skyldighet att kontrollera eller förkasta ett anbud även om Skatteverket skulle finna att priset är onormalt lågt. Förvaltningsrättens bedömning Nu aktuella bestämmelser i 12 kap. 3 § LOU ger upphandlande myndighet en möjlighet, men inte en skyldighet att förkasta ett anbud. Bedömningen av om ett anbud är onormalt lågt och om det kan förkastas måste ske mot bakgrund av om det är sannolikt att anbudsgivaren kan leverera till de offererade priserna eller inte (jfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 5 april 2007 i mål nr 236-07). Det är den upphandlande enheten som har bevisbördan och i detta fall finns enligt förvaltningsrättens bedömning inget stöd för att förkasta vinnande leverantörer på den grunden att deras anbuds totalsummor är onormalt låga. Såsom anbudsinbjudan är utformad finns det inte heller något hinder mot att sätta de angivna priserna för certifiering. Upphandlande myndighet får således, men måste inte, ifrågasätta onormalt I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 I STOCKHOLM låga anbud vilket stämmer överens med skrivningen i Skatteverkets anbudsinbjudan avsnitt 2.5.2. sista stycket. Bolaget anför vidare att den framtagna prismodellen ger anbudsgivaren möjlighet att exkludera ett antal certifieringar vilket anges leda till att det inte går att göra en rättvis bedömning mellan de olika anbuden och att anbudsgivare kan skaffa sig ett otillbörligt lågt totalpris. I denna del kan konstateras att de anbud som antagits för de fyra utbildningsområdena samtliga har inkluderat pris för certifiering. Det saknas därmed grund för ingripande med stöd av LOU i denna del. Utvärd eringsmodellen Bolaget anför bl.a.följande. Utvärderingen av lämnade anbud har gjorts utifrån en modell där Skatteverket har inkluderat en leveransform kallad "Öppen utbildning hos beställaren". Denna leveransform kan för det första svårligen skiljas från "Kundanpassad utbildning hos beställaren" varför den aldrig i praktiken kommer att levereras av leverantören. Vidare finns angiven leveransform inte definierad i det ramavtal som samtliga parter accepterat i Kammar­ kollegiets ramavtal. I ramavtalets Bilaga Allmänna villkor IT-utbildning finns i avsnitt 2 Definitioner klart och tydligt angivet hur "Öppen utbild­ ning" respektive "Kundanpassad utbildning" ska definieras. Där finns inte heller någon "Öppen utbildning hos beställaren" definierad. I Kammar­ kollegiets dokument Frågor och svar på ramavtal för IT-utbildning daterat den 21 mars 2017 anges klart i punkt 5 att en öppen utbildning normalt ska genomföras i leverantörens lokaler men i undantagsfall hos en under­ leverantör. Genom att utvärderingsmodellen kan tolkas på flera sätt så ska upphandlingen göras om med en kon-ekt utvärderingsmodell som likställer 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 I STOCKHOLM anbuden. En utbildningsform som inte finns definierad borde inte heller ingå i en prismodell för att få fram ett anbud med lägst totalpris. Skatteverket anför bl.a. följande Skatteverket har i avropet bl.a. efterfrågat "Öppen utbildning" och "Kund­ anpassad utbildning". Definitionen av dessa olika utbildningsformer fram­ går av tillämpligt ramavtal och ramavtalets definition stämmer överens med den som är angiven i Avropet. Skillnaden mellan dessa utbildningsformer är att en öppen utbildning är öppen för deltagare från andra organisationer. Ramavtalsleverantörer publicerar de öppna utbildningarna på sin webbplats. Kundanpassad utbildning är utbildning som är framtagen specifikt för kundens behov. I de fall Skatteverket har behov av öppna utbildningar med ett stort antal utbildningsdeltagare så kan det bli aktuellt för anbudsgivaren att nyttja Skatteverkets lokaler. Detta innebär inte någon ändrad utbildnings­ form. Det finns inte någon risk för sammanblandning av de olika formerna. Förvaltningsrättens bedömning Avseende "Öppen utbildning" anges i ramavtalets definitioner och i anbudsinbjudan avsnitt 1.4.3 Utbildningsformer och avsnitt 3.2.1 Pris - Öppen utbildning första stycket samt i klargörande genom funktionen Frågor och svar att sådan utbildning normalt genomförs i ramavtalsleveran­ törens/leverantörens, eller eventuell underleverantörs, lokaler eller på distans. Gällande "Kundanpassad utbildning" anges i ramavtalets defini­ tioner att sådan utbildning ges antingen i lokal som ramavtalsleverantör tillhandahåller, i kunds lokal eller på distans. Det framgår vidare av ovan angivet material att de båda olika typerna av utbildning därutöver skiljer sig åt genom att Kundanpassad utbildning är framtagen efter en specifik kunds behov medan en Öppen utbildning är öppen för deltagare från olika organisationer. 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 Såsom bolaget konstaterat har dock utvärderingen av lämnade anbud även gjorts utifrån en modell där en leveransform kallad "Öppen utbildning hos beställaren" har inkluderats. Bolaget har således rätt i att det i vid utvärderingen av anbuden har inkluderats en leveransform som inte överensstämmer med vad som anges i ramavtalets definitioner. Någon risk för sammanblandning eller oklarhet avseende om det rör sig om "Kund­ anpassad utbildning" eller "Öppen utbildning" kan dock inte anses föreligga eftersom utbildningsformen är tydligt definierad. Vid en öppen utbildning hos beställaren är det platsen för utbildningen som ändras, inte utbildningens innehåll eller målgrupp. Vidare konstaterar förvaltningsrätten följande. I anbudsinbjudan avsnitt 3.2.1 Pris - Öppen utbildning fjärde stycket anges följande (förvaltningsrättens markering): Ange pris per utbildningsdag per deltagare för omr§de Programvara (Prisruta) Ange pris per utbildningsdag per deltagare för omr§de Systemutveckling (Prisruta) Ange pris per utbildningsdag per deltagare för omr§de Ledning och styrning (Prisruta) Ange pris per utbildningsdag per deltagare för omr§de Infrastruktur (Prisruta) Ange rabatt eller p§slag i procent om öppen utbildning genomförs hos beställaren i stället för i leverantörens lokaler. Lunch, kaffe och utbildningslokal inkl. teknisk utrustning hanteras d§ inte av leverantören. Rabatten/p§slaget ska vara densamma oavsett om avropssvar har lämnats p§ ett eller flera utbildningsomr§den. Vid eventuella resekostnader utg!!Jr ersättning enligt villkoren för kundanpassad utbildning se punkten 3.2.2. (Fritextsvar) I utvärderingsmatrisen redovisas den rabattsats som leverantörerna har angett om "öppen utbildning genomförs hos beställaren" i detta avsnitt och det pris som därmed satts för sådan utbildning. Även om Öppen utbildning genom vad som anges i avsnitt 3. 2.1 Pris - Öppen utbildning fjärde stycket och i utvärderingsmatrisen således har getts en ny leveransform, som till någon del motsäger hur utbildningen har definierats i förfrågningsunderlaget, så motsvarar utvärderingsmatrisens utformning vad I STOCKHOLM 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7369-17 som anges i anbudsinbjudan. Upphandlingen är således transparent och likabehandlande på så sätt att det har varit klart för samtliga anbudsgivare vilken uppgift som ska lämnas och att den omfattas av utvärdering. Utvärderingen har genomförts i enlighet med vad som anges i anbudsinbjudan. Samtliga fem leverantörer, inklusive bolaget, har fått samma information och har i sitt anbud fyllt i en rabattsats för de fall en öppen utbildning genomförs hos beställaren. Samtliga leverantörer har kunnat fylla i en rabattsats på det för dem fördelaktigaste sättet. Bolaget kan dock inte anses ha gjort sannolikt att Skatteverket genom att införa en ny, tidigare inte definierad, leveransform i sitt avrop har agerat i strid mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag. Det saknas således grund för ingripande även i denna del. Sammanfattning Sammanfattningsvis har det inte framkommit något skäl för att besluta om att upphandlingen ska göras om eller rättas. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Lisa Holm Förvaltningsrättsfiskal Anna Cederberg har handlagt målet. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se ?i Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,v.domstol.se