FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 1 (9) Mål nr 1002-10 (tidigare mål nr 221-10) Rotel 4 2010 -04- 0 7 SÖKANDE Liquid Wording AB, 556777-2842 Box 9212 200 39 Malmö MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN 2010 -04= 0 6 Meddelad i. Linköping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Liquid Wording AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 2087 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 10 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15 :00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 1002-10 2010 -04= 0 6 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Migrationsverket har genomfört upphandling avseende fönnedling av översättningstjänster (dnr 22-2009-30891). Upphandlingen har genomfö1is som en förenklad upphandling med avsikt att teckna ramavtal med en leve­ rantör. Migrationsverket har i tilldelningsbeslut den 14 januari 2010 infor­ merat om att beslut fattats att anta annan leverantörs anbud. Länsrätten (fr.o.m. den 15 februari 2010, förvaltningsrätten) har i beslut den 5 februari 2010 avslagit Liquid Wording AB:s (Liquid Wording) yrkande om muntlig förhandling samt olika yrkanden om inhämtande av handlingar från Migrationsverket och vinnande anbud. Liquid Wording har därvid beretts tillfälle att slutföra sin talan i målet. Liquid Wording ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Migrationsverket tecknar kontrakt Liquid Wording och i andra hand att upphandlingen ska göras om. - Liquid Wording bifogar och åberopar brevväxling tillika principöverenskommelse mellan bolaget och en namngiven person (ned­ an HA), bolagets ifyllda förfrågningsunderlag, Migrationsverkets svar på ställda frågor kring upphandlingen, bolagets kvalitetsplan samt Kammar­ kollegiets förteckning över auktoriserade translatorer vad gäller translato­ rer mellan arabiska och svenska. Migrationsverket yrkar att ansökan avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 1002-10 2010=04= O6 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande enhet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudsökandes och anbudsgivarens ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av 11 kap. 10 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Enligt 11 kap. 11 § första stycket LOU ska den upphandlande myndigheten i am1onsen om upphandling eller i inbjudan att lärm1a anbud ange på vilket eller vilka sätt som anges i andra stycket som en leverantör ska styrka sin kapacitet. - Enligt andra stycket samma paragraf får den telmiska kapacite­ ten styrkas endast på ett eller flera av de i stycket uppräknade sätten. - Av andra punkten framgår att den tekniska kapaciteten får styrkas genom en förteckning över de viktigaste varuleveranserna eller �jänsterna som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit bl.a. följande under rubriken "Krav på leverantören". Teknisk och yrkesmässig kapacitet Leverantören ska ha teknisk kapacitet att ta emot och hantera minst 35 be­ ställningar per dag. Leverantören ska ha yrkesmässig kapacitet att översätta ILINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1002-10 2010=04= 06 minst 3 500 000 ord per år från olika främmande språk till svenska samt från svenska till främmande språk. Bevis: l. referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senas­ te åren ska anges. I förteckningen ska anges kontraktets värde per år, av­ talstiden för kontraktet samt kundens namn. /.../ Under rubriken "Anbudsprövning" anges bl.a. följande. Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg: Först prövas att anbudet uppfyller de krav som ställts på leverantören under rubriken "Krav på leverantören". /. ../ Vidare anges under rubriken "Administrativa bestämmelser" bl.a. följande. Anbudets form och innehåll Anbudet ska vara skrivet på svenska och innehålla: • Samtliga intyg och bevis som krävs under rubriken "Krav på leverantören". !...! Anbud som inte innehåller begärd information eller i övrigt inte följer an­ budsunderlaget riskerar att förkastas. Av Migrationsverkets skrivelse den 2 december 2009 "Svar på frågor" framgår följande. Fråga 4: På sida 2 (22) under Teknisk och yrkesmässig kapacitet anges ett skall-krav under rubriken Bevis: Referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren ska anges.. . För att inte diskriminera nystartade företag som ännu inte haft tre verksam­ hetsår önskar vi att texten förändras enligt följande: Referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren eller för nystartade företag under hittillsvarande verksamhetstid ska anges. . . SVAR: Referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren innebär att referenserna inte :far vara äldre än tre år. Det ska inte läsas som frågeställaren gör - att anbudsgivaren ska ha tre verksamhetsår. Av Migrationsverkets utvärderingsprotokoll framgår följande beträffande anbud 9 (Liquid Wording). Anbudsgivaren är ett nystartat företag fr.o.m. den 5 februari 2009 och har inte lämnat referenser. Anbudsgivaren har inte ILINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1002-10 2010-04"' O6 k:um1at bevisa att man har teknisk och yrkesmässig kapacitet att klara upp­ drag av den omfattning Migrationsverket efterfrågar. Anbud 9 har inte till­ räcklig telmisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra kontraktet och kvalificerar sig inte för utvärdering. Parternas argumentation Liquid Wording anför bl.a. följande. Migrationsverket har eliminerat Liquid Wording med motiveringen att Liquid Wording inte har tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet att genomföra kontraktet. Migrations­ verket bedömning är felaktig. Liquid Wording är den enda anbudsgivaren som har den nödvändiga telmiska och yrkesmässiga kapaciteten att genom­ föra kontraktet. Liquid Wording är den enda anbudsgivaren som de facto har tillgång till auktoriserade translator i enlighet med de i anbudet redovi­ sade uppgifterna samt den anbudsgivare som därmed har tillgång till trans­ latorer i flest språk och översättningsinriktningar där dessa efterfrågas i upphandlingen. Liquid Wording kan med lätthet och på mycket kort varsel anställa personal som kan behövas för att genomföra kontraktet till Migra­ tionsverkets belåtenhet. - Eftersom Liquid Wording är ett nystartat företag har Liquid Wording inte kunnat uppvisa referenser av minst två liknande uppdrag, då något uppdrag av sådan omfattning inte har upphandlats under tiden som Liquid Wording haft sin verksamhet. I enlighet med Migrations­ verkets anvisningar kan även nystartade företag delta i upphandlingen. - Samtliga anbudsgivare, utom Liquid Wording och Gävleborgs Tolkservice AB, har lämnat felaktiga och vilseledande uppgifter om deras tillgångar på kontrakterade translatorer i de språk och översättningsinriktningar som efterfrågas i upphandlingen. Migrationsverket har dessutom under upp­ handlingen bl.a. via Liquid Wording fått upplysningar om att övriga an­ budsgivare med största sannolikhet kommer att lämna oriktiga uppgifter i denna fråga. - I det enskilt största språket arabiska är det endast Liquid Wording som har tillgång till auktoriserad translator från arabiska till ILINKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1002-10 2010-04= 06 svenska. Personen HA, den enda som är auktoriserad translator från ara­ biska till svenska, har inte något som helst samarbete med någon annan anbudsgivare än Liquid Wording. Övriga anbudsgivare har även lämnat felaktiga uppgifter när det gäller deras tillgång till translatorer i övriga språk och översättningsinriktningar samt antalet translatorer som är bered­ da att ställa sina tjänster till förfogande. De lämnande uppgifterna är snara­ re en avskrift av Kammarkollegiets förteckning över auktoriserade tolkar. Detta förfaringssätt är bedrägligt. Förfarandet är dessutom etiskt inkorrekt och rättsligt tvivelaktigt, eftersom det enligt Kammarkollegiets föreskrifter endast är auktorisationernas innehavare som har rätt att använda sig av uppgifterna om den egna auktorisationen i kommersiellt syfte. - Liquid Wording är den enda anbudsgivaren som har grundat sina priser på transla­ torernas krav. Liquid Wording är dessutom den anbudsgivare som har till­ gång till flest translatorer på grundval av faktiska överenskommelser. - Upphandlingen har inte genomförts på lika villkor. Den anbudsvinnare som har vunnit upphandlingen har dessutom konkurrerad med övriga an­ budsgivare genom oriktiga uppgifter. Migrationsverket har vidare kring­ gått sina egna skall-krav, speciellt ifråga om den mest betydelsefulla fak­ torn nämligen tillgången på translatorer. Migrationsverket har tillämpat olikartade, orättvisa kriterier vid bedömningen av anbudsgivarnas kapacitet och fönnåga. Migrationsverket anför bl.a. följande. Migrationsverket har som bevis på teknisk och yrkesmässig kapacitet krävt referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren, med uppgift om kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kundens namn. Detta bevis motsvaras av bestämmelsen i 11 kap. 11 § andra stycket 2. LOU. - Liquid Wording är ett nystartat bolag från och med den 5 februari 2009 och har inte lämnat några referenser. Redan på denna grnnd har bolaget inte kvali­ ficerat sig i upphandlingen. Det är ett för högt risktagande att teckna kon­ trakt med en anbudsgivare utan erfarenhet av lilrnande uppdrag, vilket inte ILINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 1002-10 I LINKÖPING 2010 =04� 0 6 kan ifrågasättas i upphandlingsavseende. - Migrationsverket söker en för­ medlingsbyrå och har inte gått in på tredjepartsförhållandet. Migrations­ verket har som bevis krävt en uppgift om antal anställda eller kontraktera­ de translatorer inom angivna språk. Demia uppgift har sedan prövats mot Migrationsverkets krav på minst en kontrakterad translator/översättar. Liquid Wording kräver att Migrationsverket ska kontrollera uppgifter som inte har begärts vid upphandlingen. Migrationsverket måste lita på de upp­ gifter som en anbudsgivare lämnar. Beträffande samarbetsavtalet mellan översättningsbyrån och den enskilde översättaren kan inte Migrationsver­ ket ha synpunkter på överenskommelser om ersättningsvillkor i detta avtal. Anbudsgivaren lämnar ett pris mot Migrationsverket som är bindande. - Liquid Wording anför att Migrationsverket har lämnat anvisningar om att även nystartade företag kan delta i upphandlingen. Några sådana anvis­ ningar finns inte hos Migrationsverket, varför detta måste vara en miss­ uppfattning från Liquid Wording. Kravet på referenser i förfrågningsunder­ laget är utformat enligt följande. "Referenser från mints två lilmande upp­ drag som utförts under de tre senaste åren ska anges." Detta i1mebär att referenserna inte får vara äldre än tre år. Det ska dock inte läsas som att anbudsgivaren ska ha tre verksamhetsår. Även nystaiiade företag kan alltså delta i upphandlingen under förutsättning att de kan visa de referenser som krävs. De företag som är så nya att de inte har hunnit skaffa sig erforderlig erfarenhet kommer emellertid inte att kunna kvalificera sig. - Liquid Wording har inte uppfyllt skall-kravet på att ange referenser enligt förfråg.. ningsunderlaget och därmed inte bevisat teknisk och yrkesmässig kapaci­ tet, vilket medfört att Liquid Wording inte kvalificerat sig för tilldelning av kontraktet. Migrationsverket har inte frångått något skall-krav vid utvärde­ ringen eller på amiat sätt hanterat denna felaktigt. Förfrågningsunderlagets utfonnning och upphandlingsförfarandet i övrigt innebär inte att principen om likabehandling har åsidosatts på något sätt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 -04.. O 6 Sida 8 1002-10 Liquid Wording anför därefter bl.a. följande. Den anbudsgivare som vum1it upphandlingen uppfyller inte skall-kravet på minst en translator i varje språk och översättningsimiktning. - Av ifyllt förfrågningsunderlag samt handlingen "Kvalitetssäkringsprocess" framgår att Liquid Wording har teknisk och yrkesmässig förmåga samt kapacitet att leverera aktuell tjänst. Av handlingarna framgår vidare tydligt att Liquid Wordings arbetssätt, tillämpning av ny teknik och kvalitetssäkringsprocess ligger långt utöver det som är nomialt för branschen. - Vad gäller komplette­ rande frågor och svar till förfrågningsunderlaget är Migrationsverket vil­ seledande och kan tolkas som att även nystartade företag utan referenser kan delta, men att referenser i fall de lämnas in, inte ska vara äldre än tre år. - Liquid Wording är ett nystartat företag som på koli sikt har uppnått en imponerande omsättning genom att tillhandahålla översättnings�jäns-­ ter av hög kvalitet. De personer som driver företaget är själva översättare med lång och gedigen erfarenhet av branschen. I fall Migrationsverket kan godta övriga anbudsgivares oriktiga uppgifter bör Migrationsverket också godta Liquid Wording beskrivning av företagets kapacitet och tek­ niska och yrkesmässiga förmåga att tillhandahålla och hantera tjänsten. Detta speciellt med tanke på att det under den relativt kolia tiden som företaget har varit verksamt, inte har funnits några liknande upphandling­ ar inom statliga myndigheter att vinna eller referera till. Liquid Wording har till skillnad från flera av de övriga anbudsgivarna tillgång till kon­ trakterade auktoriserade översättare. Denna tillgång kompenserar bristen på referenser. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Liquid Wording har anfört att flera övriga anbudsgivare, däribland det vinnande anbudet, lämnat osanna uppgifter vad gäller tillgången till aukto­ riserade translatorer. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget endast efterfrågat uppgift om antalet auktoriserade translatorer och prövat detta Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1002-10 I LINKÖPING 2010 ..04., 0 6 mot kravet om en auktoriserad translator inom vissa angivna språk. Såsom Migrationsverket anfört måste det förutsättas att anbudsgivarna lämnar korrekta uppgifter. Förvaltningsrätten har förevarande mål således inte att pröva tredjepartsförhållandet mellan anbudslämnaren och dennes under­ leverantörer. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget ställt krav på att leverantö­ ren ska ha viss teknisk och yrkesmässig kapacitet. Till styrkande härav ska leverantören ange referenser från minst två liknande uppdrag som utförts under de tre senaste åren. I förteckningen ska anges kontraktets värde per år, avtalstiden för kontraktet samt kundens namn. Syftet med kravet är att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontraktet har kapacitet att utfö­ ra uppdraget i den omfattning som Migrationsverket efterfrågar. Förvalt­ ningsrätten anser att det aktuella kvalificeringskravet är klart och tydligt samt står i rimlig proportion till det som upphandlas. Det aktuella kvalifi­ ceringskravet står även i övrigt i överensstämmelse med de i LOU grund­ läggande principerna. Liquid Wording har i sitt anbud inte lämnat någon referens. Bolaget har därmed inte uppfyllt de kvalificeringskrav som ställts i förfrågningsunder­ laget och således inte kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Vad Liquid Wording anfört i målet visar inte på att upphandlingen strider mot de krav som uppställs enligt LOU. Liquid Wording ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l D) Föredragande har varit Marie Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amrnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil- 1.ätnpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Q� ::i "Cl www.domstol.se