FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Meddelad i Jönköping Ide-Mode AB, 556476-5617 Korsgatan 33 447 35 Vårdgårda MOTPART Vetlanda kommun 574 80 Vetlanda SAKEN 25 l DOM Mål nr 835-12 E Enhetschef 2 0. "'UR ... i\, ...\.,_,,�,.-r-1 !{ ,,.,... \ -\.::, �- i:.: .1,.:. Sida 1 (6) l �<....--...--.:-� ..__.r�-_ !Cd;....=�=�--=-=�' Ulf Nordberg SÖKANDE 2012-05-24 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om upphävande av förlängd avtalsspärr. Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND Vetlanda kommun genomför på uppdrag av Höglandets Räddningstjänst­ förbund en upphandling, förenklat förfarande, benämnd Stationskläder till Höglandets Räddningstjänstförbund (UH-2011-44). Enligt förfrågningsun­ derlaget syftar upphandlingen till tecknande av ramavtal med en leveran­ tör. Varken alternativa anbud eller reservationer accepteras. Av de anbud som lämnats av anbudsgivare som inte ska uteslutas och som uppfyller kvalificeringskraven kommer det anbud att antas som innehåller det lägsta priset. Genom tilldelningsbeslut har annan anbudsgivare (Indiform AB) än Ide-Mode AB (Ide) antagits och Ide har ansökt om överprövning. Dok.Id 67774 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se 036-15 66 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 835-12 E I JÖNKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Ide ansöker om överprövning och anför bl.a. följande. I kravspecifikation­ en anges materialkrav i procent med beteckningen cirka framför. Detta ger ett utrymme för tolkning och bedömning som inte borde förekomma i samband med ska-krav. Användning av sådana flexibla ska-krav kan inte anses förenligt med LOU. Vad gäller likvärdighetsbedömningen kan avvi­ kelsen i materialhänseende inte vara större än maximalt 2 - 3 procent. Vid större avvikelse är det de facto fråga om en annan produkt. Under position­ erna Krav 2.16, Krav 2.42 och 2.33 (Krav ca 60 procent polyester och 40 procent ull) har vinnande anbudsgivare angivit Sportwool. Det är oklart vad som menas med Sportwool. Enligt dokumentation som Ide inhämtat och ingivit är sammansättningen 50 procent polyester och 50 procent ull. Under utvärderingsfasen har varuprover begärts in. Dessa har för vinnande anbudsgivare haft sammansättningen 55 procent polyester och 45 procent ull, vilket också angivits på de inskickade exemplaren. Utvärderingen måste utgå från det underlag som finns i lämnade anbud. Att vid inläm­ nande av varuprov ge in dokumentation och prover som visar på andra uppgifter än de ursprungligen offererade kan inte anses korrekt. Ett sådant förfarande öppnar för efterhandskonstruktioner som inte kan kontrolleras. Vidare innefattar även varuprovernas materialsammansättning en för stor avvikelse. En avvikelse från angiven materialsammansättning på mer än två procent ger det aktuella plagget helt annorlunda egenskaper i form av bl.a. sämre slitstyrka och livslängd. Vetlanda kommun anser att ansökan ska avslås och yrkar att förvaltnings­ rätten ska upphäva den förlängda avtalsspärren samt anför bl.a. följande. Kommunen har inte eftergett eller bortsett från ställda ska-krav. De krav som följer av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU har iakttagits. Den utdragna upphandlingsprocessen motiverar att den förlängda avtals­ spärren upphävs. Det har inte efterfrågats någon exakt materialsamman- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 835-12 E I JÖNKÖPING Enhet 2 sättning. Den marknadsanalys som föregått upphandlingen visade att det var lämpligt att tillåta en viss flexibilitet avseende materialsammansätt­ ning. Att ange exakta procentangivelser hade medfört en konkurrensbe­ gränsning, vilket är i strid med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Den dokumentation som Ide åberopar inkom tillsammans med varuproverna. Det var dock varuproverna som utgjorde bevis enligt punkt 4.1. i förfrågningsunderlaget eftersom sådana efterfrågats. Kommu­ nen har utnyttjat sin möjlighet till begränsad kontroll enligt LOU. Det ef­ terfrågades därför inga bevis vid anbudslämningen på att offererade pro­ dukter uppfyllde ställda krav. Istället krävdes att produkterna skulle kunna tillhandahållas på begäran. Eftersom Indiforms anbud innehåll det lägsta priset begärdes varuprov på ett antal produkter. Att de ställda kraven på produkterna uppfylldes kontrollerades genom granskning av de insända varuproverna. Produktinformation, produktkatalog, säkerhetsdatablad, le­ verantörsintyg etc. accepterades för resterande produkter. Således har ing­ en materialspecifikation presenterats i efterhand. Det har angivits i förfråg­ ningsunderlaget att det är kommunen som avgör om en offererad produkt är likvärdig eller inte. Avvikelsen på fem procentenheter påverkar inte de efterfrågade plaggens egenskaper och ryms i det angivna cirkamåttet. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada över­ pröva 1. en upphandling, och FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Enhet 2 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndig­ het och en leverantör. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår följande. Om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av EU-domstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, SIAC, fram­ går bl.a. följande. Principen om likabehandling innefattar en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas. Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna ska vara formulerade, i kontraktshand­ lingama eller meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriteri­ erna på samma sätt. Denna skyldighet att möjliggöra insyn innebär även att den upphandlande myndigheten ska tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet. Slutligen ska tilldelningskriterierna, vid pröv­ ning av anbuden, tillämpas enhetligt och objektivt på samtliga anbudsgi­ vare. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Ide har bl.a. angivit att materialkrav i procent med beteckningen cirka framför ger ett utrymme för tolkning och bedömning som inte borde före- Sida 4 835-12 E I Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 835-12 E I JÖNKÖPING Enhet 2 komma i samband med ska-krav. Det finns därför anledning att pröva om de krav på tydlighet och möjlighet till efterhandskontroll som följer av li­ kabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU uppfyllts. Av förfrågningsunderlaget framgår att pris ska lämnas på samtliga posit­ ioner (1.1 - 1.22) och att offererad produkt ska uppfylla angivna krav (2.1 - 2.61). Leverantören ska bekräfta att kraven uppfylls genom att bocka i svarsrutan Ja. Vidare ska leverantören på begäran av upphandlande myn­ dighet, inom fem arbetsdagar från begäran, kunna inkomma med bevis som styrker att offererade produkter uppfyller ställda krav på vara. Exempel på bevis kan vara produktkatalog, produktfaktablad, broschyrmaterial, leve­ rantörsintyg, varuprov etc. De i målet aktuella kraven avser produkterna piketröja, funktions- T- shirt, och tröja i funktionsmaterial; ca 60 procent polyester och ca 40 procent ull. Även produkter som av upphandlande myndighet bedöms likvärdiga ac­ cepteras. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer såväl föremålet för kontrakten som vilka bevis på att urvalskriterierna uppfylls som ska lämnas av leverantörerna. Vid utövandet av denna bestämmanderätt måste dock de grundläggandeprinciperna enligt 1 kap. 9 § LOU iakttas. Vad som avses med funktionsmaterial har endast bestämts genom angivande av material­ sammansättning med cirkaprocent och dessutom med förbehåll för att även likvärdiga produkter godtas. För att begreppet likvärdig produkt ska kunna tolkas måste man veta vad det ska vara likvärdigt med. Genom att cirkabe­ greppet används utan definition blir kraven alltför otydliga. Föremålet för kontraktet kan därmed inte anses ha definierats på ett sådant tydligt sätt som krävs enligt likabehandlingsprincipen. Denna otydlighet kan antas ha påverkat Ides möjligheter att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Sida 6' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 835-12 E I JÖNKÖPING Enhet 2 Vetlanda kommun har brutit mot LOU och Ide har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Då felet är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede finns det inte skäl för en mindre ingripande åtgärd än ett förordnande om att upphandlingen ska göras om. Det finns inte skäl att besluta att den förlängda avtalsspärren ska upphävas, varför yrkandet härom ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU). /t�'--