DOM Mål nr Sida 1 (6) LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Maria Grosskopf SÖKANDE Svensk Friskvårds- och Checkadministration AB, 556686-7890 Storgatan 23 A 2tr 114 55 Stockholm Ombud: Advokat OlofAlffram Advokat Christel Rockström Wistrand Advokatbyrå, Stockholm Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Folktandvården Skåne Boxl 22100 Lund Ombud: Advokat Mikael Karlsson Jur.kand. Katerina Strömsholm Moll Wenden Stortorget 8 211 34 Malmö SAKEN 2009-11-20 10365-09 E Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Svensk Friskvårds- och Checkadministration AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2009 -11- 2 5 Dok.Id 247489 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -11- 2 0 Sida 2 10365-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Folktandvården Skåne (Folktandvården) genomför en direktupphandling av administration av friskvårdsbidrag. Svensk Friskvårds- och Checkadministration AB (Friskvårdschecken) har begärt överprövning av upphandlingen och yrkat att den ska göras om. Som grund för sin ansökan har Friskvårdschecken anfört i huvudsak följande. Folktandvården har beslutat att upphandla ett ramavtal avseende kuponger som betalningsmedel för friskvård. Folktandvården inledde därför ett upp­ handlingsförfarande genom att kontakta flera leverantörer, däribland Frisk­ vårdschecken. Upphandlingen skedde utan föregående annonsering. Enligt Folktandvården var det en direktupphandling och Folktandvården beslutade att ingå ramavtal med en konkurrent till Friskvårdschecken, Friskvårdsku­ ponger AB (Friskvårdskuponger). Friskvårdskupongers administrativa avgif­ ter uppgår till 155 000 kr. Det friskvårdsbidrag som Folktandvården erbjuder sina ca I 500 anställda kan uppskattas till 2 400 kr per person och år. Avtalets totala värde kan således uppskattas till 3 755 000 kr, vanor en direktupphand­ ling av avtalet inte är tillåtet. Även om friskvårdsbidraget skulle vara något lägre är avtalets totala värde ändå högre än vad som är tillåtet att upphandla via en direktupphandling. Vidare är upphandlingen ett ramavtal som sträcker sig över flera år och LOU:s regler om direktupphandling är inte heller till­ lämpliga av den anledningen. Anser länsrätten att det är fråga om en tillåten direktupphandling har denna inte genomförts på ett affärsmässigt sätt och strider mot LOU:s princip om transparens. Att frångå de i 15 kap. 16 § LOU lagstadgade utvärderingsgrundema bara för att det är fråga om en direktupp­ handling är inte möjligt, d.v.s. det finns ingen anledning att välja en leveran­ tör som är dyrare bara för att det är fråga om en upphandling med lågt värde. Vid val av leverantör har inte beaktats att Friskvårdskupongers anbud över­ steg Friskvårdscheckens anbud med I 00 000 kr och att Friskvårdskuponger har endast hälften så många underleverantörer av friskvård i Skåne jämfört med Friskvårdschecken. Vidare har Friskvårdskuponger kortare erfarenhet är Friskvårdschecken. Friskvårdskuponger har en ekonomisk modell som inte är LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning I DOM 2009 -11- 2 0 Sida 3 10365-09 E hållbar och uppfyller inte skattemyndighetens krav på tryckt namn och personnummer på samtliga kuponger. På vilka grunder Folktandvården har valt Friskvårdskuponger är okänt för Friskvårdschecken, men det är i vart fall inte på affärsmässiga grunder. Friskvårdskupongers anbud är varken det mest ekonomiskt fördelaktiga för Folktandvården eller innehåller det lägsta priset. Friskvårdschecken ser inte varför Folktandvården skulle behöva höja de anställdas premie om Friskvårdschecken hade vunnit upphandlingen. Den avgift som tas ut från friskvårdsleverantören påverkar inte värdet av den friskvårdspremie de anställda får eller priset på de tjänster som friskvårdsle­ verantören erbjuder de anställda. Friskvårdsleverantörens avgift till Frisk­ vårdschecken är som vilken kostnad som helst i friskvårdsleverantörens verksamhet och påverkar inte värdet av en anställds premie. Hade Folktand­ vården genomfört upphandlingen i enlighet med LOU skulle Friskvårds­ checken ha tilldelats upphandlingen, då de bland annat gav det lägsta anbu­ det. Av den anledningen riskerar Friskvårdschecken att lida skada om kon­ trakt istället tecknas med Friskvårdskuponger. Folktandvården har bestritt bifall till överklagandet och anfört följande. Folktandvården genomför en upphandling av administration av betalning för friskvårdstjänster till anställda. Något skriftligt förfrågningsunderlag har inte utarbetats och något tilldelningsbeslut i egentlig mening har inte heller tagits. Upphandlingen genomförs som en direktupphandling enligt 15. kap 3 § andra stycket LOU och enligt 2 kap. 23 § LOU avses med direktupphandling ett förfarande utan krav på anbud. Folktandvården avser att anskaffa friskvårds­ tjänster till ett värde om 155 000 kr, dvs. ett värde som är under tröskelvärdet och som utgör ett lågt värde i enlighet med 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Ett bidrag till friskvård utgör en skattefri förmån som arbetsgivare erbjuder personalen. För att förenkla den praktiska hanteringen av denna förmån som normalt kräver förhållandevis stora administrativa resurser hos en arbetsgiva­ re anskaffar vissa arbetsgivare tjänster för administration av betalning för friskvård. Värdet av sådana tjänster är den administrativa avgiften som arbetsgivare betalar till tjänsteutövare för att hantera betalningen från de anställda till olika friskvårdsföretag. De avser ingå ett sådant avtal med LÄNSRÄTTENI 2009-11-20 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 4 10365-09 E Friskvårdskuponger. Avtalet gäller för perioden den 1 januari - den 3 1 december 2010 och det totala värdet uppgår till 155 000 kr. Det utgör således ett lågt värde i enlighet med 15 kap. 3 § andra stycket LOU. Enligt kammar­ rätts praxis kan ett värde om fem prisbasbelopp utgöra ett lågt värde (jfr. Kammarrättens i Sundsvall dom den 2 1 november i mål nr. 16-07). Frisk­ vårdscheckens uppskattning att avtalets totala värde uppgår till 3 755 000 kr bygger på en missuppfattning av friskvårdsbidragets karaktär. Bidraget är en friskvårdspeng till de anställda som fritt kan disponeras och ska därför inte inräknas i värdet på upphandlingen. Denna syn stöds av Konkurrensverket (se utredning daterad den 17 oktober 2008). Friskvårdscheckens påstående om att upphandlingen inte har genomförts affärsmässigt är ovidkommande eftersom Friskvårdschecken hänvisar till tillåtna alternativa utvärderingsgrunder i 15 kap. 16 § LOU och den bestämmelsen avser förfarande med skriftligt för­ frågningsunderlag samt skriftliga anbud. Folktandvården har övervägt olika alternativ och valt Friskvårdskuponger på objektiva affärsmässiga grunder. Friskvårdschecken har framfört att bolaget offererat ett pris för administration om 82 500 kr, vilket Folktandvården i och för sig har uppfattat som offererat pris på 90 000 kr. Det påverkar dock inte eftersom Friskvårdschecken har förklarat att bolaget därutöver tar ut en avgift om 10 procent från varje frisk­ vårdsoperatör då anställda utnyttjar friskvårdbidraget. Någon sådan avgift tar Friskvårdskuponger inte ut. För att få samma utfall för de anställda vid användningen av Friskvårdscheckens tjänster måste Folktandvården följaktli­ gen höja de anställdas premie med 389 kr, vilket för alla anställde skulle bli en kostnad omkring 583 500 kr. Folktandvården har således antagit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och har valt Friskvårdskuponger på objektiva affärsmässiga grunder. Länsrätten har den 16 oktober 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. DOMSKÄL Upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer DOM Sida 5 LÄNSRÄTTENI 10365-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -11- 2 0 på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § första och andra styckena LOU framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragra­ fen. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Av 2 § samma kapitel framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 15 kap 3 § andra stycket LOU får direktupphandling användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. I förevarande fall rör det sig om ett avtal som löper under ett år, med ett värde på 155 000 la. Konkurrensverket har den 17 oktober 2008 på förfrågan från Friskvårdskuponger uttalat följande. Vid upphandling avseende kuponger/ checkar för friskvård måste avses administrationsdelen av friskvårdspeng / friskvårdstjänsten och inte det nominella värdet. Det nominella värdet som brukaren kan använda omfattas inte av upphandlingsreglerna då det är den anställda som fritt disponerar över friskvårdspengen. Detta värde ska således inte räknas in i värdet på upphandlingen. Länsrätten finner inte anledning till annan bedömning i förevarande fall. Omfattningen av upphandlingen kan således inte uppskattas till det högre belopp som Friskvårdschecken har angivit, utan Folktandvården har haft fog för sin beräkning av avtalets värde. Detta värde är att bedöma som lågt i den mening som avses i LOU. Upphand­ lingen har således kunnat ske genom direktupphandling. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -11- 2 0 Sida 6 10365-09 E Länsrätten har vidare att pröva om upphandlingen kan anses ha genomförts på ett sådant sätt att den strider mot den grundläggande principen om affärs­ mässighet i 1 kap. 9 § LOU och om det i så fall har medfört att Friskvårds­ checken har lidit eller kan komma att lida skada. Kraven i LOU på upphand­ lingsförfarandet kan av naturliga skäl inte sättas lika högt vid direkiupphand­ ling som vid övriga upphandlingsförfaranden i LOU. Länsrätten finner det inte visats att Folktandvårdens upphandling brutit mot LOU:s bestämmelser på sådant sätt som gjorts gällande av Friskvårdschecken, att grund för ingri­ pande föreligger. Friskvårdscheckens yrkande om detta ska därför avslås. Med denna dom upphör det interimistiska beslutet den 16 oktober 2009 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer .in nästa vardag. För att ett överklagande skrul kunna tis upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled-:­ ning förekommer till äiidring i det slut vartill länsrätten kom.nut eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstifö�tånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt fr�går av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. r---0 Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn., målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt . u .::i -0 bevis. . Skrivelsen skall vara,unde�ecknad av klagan­ den eller ha,ns ombud. Adres·sen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se