FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE nWise AB, 556755-0354 DOM 2013-08-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 7951-13 Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande. KONKURRENSVERKET 2013 -08- 3 0 lå Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 392168 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 0 I forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av hjälpmedel för alternativ telefoni. Enligt tilldelningsbeslut utvärderades inte anbudet från nWise AB för produktgrupperna 1 eller 3.2. nWise AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att nWise AB tilldelas kontrakt avseende produktgrupp 1 och produktgrupp 3.2. I andra hand yrkar nWise AB att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget huvudsakligen följande. Det är felaktigt att det inte är möjligt att använda varseblivningsutrustning till terminalen. nWise AB har svarat ja på frågan i förfrågningsunderlaget. Beträffande den inbyggda blixtfunktionen är den endast en av flera alternativ för varseblivning och i enlighet med bör-krav nr. 27. Detta inbyggda varseblivningssystem torde vara tillräckligt för att nå upp till det ställda kravet på sätt som det är ut­ format. De tillbehör som krävs för att ansluta varseblivningsutrustningen till terminalen är en del av varseblivningsutrustningen och terminalen har därmed inget behov av tillbehör för anslutning. För det fall att förvaltningsrätten inte anser att nWise AB har uppfyllt skall-krav nr. 26 är nWise AB av den uppfattningen att förfrågningsun­ derlaget varit bristfälligt på så sätt att krav nr. 26 varit så otydligt formule­ rat att det omöjliggjort för anbudsgivarna att lämna konkurrenskraftiga anbud och att det därmed stridit mot transparens- och likabehandlingsprin­ cipen. Begreppet varseblivningsutrustning är inte tydligt nog definierat för det fall en blixtfunktion inbyggd i terminalen inte kan anses utgöra sådan. Det anges i punkt 274 att varseblivning bör ingå i terminalen och som ex­ empel på varseblivningsfunktioner nämns blixtljus, vilket ingår i termina­ len från nWise AB. Det framgår inte tillräckligt tydligt av förfrågningsun­ derlaget vad som avses med varseblivningsutrustning eller vad som avses 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen med eventuella tillbehör. nWise AB har lämnat ett anbud med en terminal som haft inbyggd varseblivning och dessutom varit kompatibel med annan varseblivningsutrustning. Det föreligger inte något skall-krav avseende dokumentation. SLL har mycket tydligt i anbudsinbjudan markerat skall-kraven med fet text. Det har inte gjorts i skrivningen angående dokumentation, ordet "skall" nämns inte ens. SLL har i övergripande ordalag uppmanat anbudsgivama att bi­ foga dokumentation men har inte angett det som ett skall-krav. Detta fram­ går ännu tydligare genom att SLL för bl.a. krav 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 och 15 ställt vissa skall-krav på dokumentation. Beträffande krav nr. 26 finns inget sådant krav avseende dokumentation. nWise AB uppfyller ställda skall-krav. Bolagets terminal kan ansluta mot varseblivningssystem enligt krav nr. 26. Båda leverantörerna av varsebliv­ ningsutrustning som nämns i det aktuella kravet har utvecklat utrustning som gör det möjligt att ansluta sina system direkt till Androidläsplattor och till iPads. Allt som krävs för att ansluta ett varseblivningssystem levereras av leverantören för varseblivningssystem. Det krävs följaktligen inte att en speciell anslutningsanordning levereras av bildtele­ fon/totalkonversationsleverantören för att telefonen ska kunna användas direkt mot systemet. Det finns ingen anledning för nWise AB att anta att landstingen skulle vilja köpa ytterligare anslutningsfunktionalitet från bild­ telefonleverantörerna eftersom den utrustningen enligt branschstandard levereras av tillverkarna av varseblivningsutrustning. Det ska även noteras att endast en minoritet av brukarna verkligen kommer att ansluta sina ter­ minaler till varseblivningsutrustning. Anslutningsmetoden kommer att vara beroende av vilket varseblivningssystem brukaren har eller far installerat och inte av vilken typ av platta som levereras. För Androidläsplattor och iPads har varseblivningssystemens leverantörer utvecklat olika anslut­ ningsmodeller, exempelvis via läsplattans ljudutgång. Påståendet från SLL 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att det skulle strida mot skall-kravet att inte ha USB-port i terminalen är därmed direkt felaktigt. För PC-baserade bild- och texttelefoner däremot levererar leverantören normalt en anslutningsanordning för datorns USB-port, en s.k. USB-alert. En sådan kan fungera både direkt för ljussignalering gentemot användaren och för inkoppling gentemot varseblivningsutrustning. För PC är det bruk­ ligt att denna levereras av telefonleverantören eftersom det i PC:n inte finns något signalsystem som exempelvis blixtfunktion. I en Android­ läsplatta finns blixtfunktionen inbyggd vilket innebär att användaren kan bli uppmärksammad om inkommande samtal utan särskild utrustning som exempelvis USB-alert. Den leverantör som har vunnit upphandlingen har bifogat en egen anslut­ ningsanordning som inte är CE-märkt och som därmed inte torde uppfylla skall-krav 1. Eftersom nWise AB lagt ett lågt pris och uppfyllt en stor andel av bör­ kraven lider bolaget skada när det inte har kvalificerats för utvärdering. I vart fall riskerar nWise AB att lida skada i och med att förfrågningsun­ derlagets utformning inte är proportionerligt eller likabehandlande. SLL bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. nWise AB har inte lämnat ett anbud som uppfyller samtliga skall-krav i de i målet aktuella produktgrupperna. Det räcker inte att svara ja i rutan avse­ ende det aktuella skall-kravet. Av anbudsinbjudan framgår att dokumentat­ ion som verifierar ställda krav över samtliga offererade produkter ska bifo­ gas samt att det med dokumentation avses produktblad, teknisk specifikat­ ion, bruksanvisning eller liknande. nWise AB har inte bifogat dokumentat­ ion som verifierar skall-krav nr. 26. Även om det enligt nWise AB är möj- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ligt att ansluta bolagets produkt till varseblivningssystem utan utrustning så måste SLL veta hur produkter som upphandlas fungerar. Enligt krav. nr 26 ska det vara möjligt att använda varseblivningsutrustning till terminalen så att brukaren kan uppmärksammas om inkommande sam­ tal. Vidare ska eventuella tillbehör som behövs för att varseblivning ska fungera också ingå i terminalen vilket framgår av kravsammanställningen. Krav nr. 27 som bolaget hänvisar till gäller inte för den i målet aktuella upphandlingen vilket framgår av kravsammanställningens ingress. Även om krav nr. 27 hade ingått som krav så uppfyller bolagets offererade da­ torplattor inte krav nr. 26. För att uppfylla krav nr. 26 räcker det inte med att terminalen har en inbyggd blixtfunktion. Kravet innebär att det ska vara möjligt att använda varseblivningsutrusning till terminalen så att brukaren kan uppmärksammas om inkommande samtal. Anledningen är att den ut­ rustning som förskrivs som hjälpmedel måste fungera för olika funktioner i bostaden, t.ex. varseblivning av dörrsignal, telefonsignal, brandvarnare, väckarklocka, babyvakt m.m. Utrustningen kan ha optisk indikering med lampor som blinkar i alla rum eller mekanisk indikering med en vibrator. Varseblivningsutrustning som upphandlas av SLL måste kunna användas till alla ovanstående funktioner, inklusive bildtelefoner och datorplattor som upphandlas i de i målet aktuella produktgrupperna. En brukare kan inte bära med sig sin datorplatta hela tiden så fort brukaren kommer in i bostaden. Eftersom brukaren inte hör en akustisk signal så måste brukaren bli varse att det ringer oavsett var i bostaden brukaren befinner sig. I frågor och svar nr. 8 har fråga ställts om kravet gäller även om utrustningen har inbyggd varseblivning. SLL har svarat ja på frågan. Av det anbudsprov som nWise AB lämnat in framgår inte heller att någon USB-ingång finns på terminalen. Bolagets erbjudna datorplattor uppfyller således inte krav nr. 26. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Kraven i kravspecifikationens bilaga 1.1 bygger på den kravspecifikation som Hjälpmedelsinstitutet har tagit fram i samråd med leverantörer och förskrivare, däribland nWise AB. Det framstår därmed som osannolikt att kravet sär så otydligt formulerat att det omöjliggjort för anbudsgivarna att lämna konkurrenskraftiga anbud. Vinnande leverantör har i sitt anbud angett att samtliga produkter och till­ behör är CE-märkta enligt tillämpliga direktiv. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, gäller att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas un­ der förutsättning att de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när (Se RÅ 2002 ref. 50). Den information som ges i en upphandling måste vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka in­ formationen på samma sätt (jfr. EU-domstolens avgörande C-19/00 SIAC). Av anbudsinbjudan punkt 1.12 framgår följande under rubriken doku­ mentation. "Bifoga dokumentation som verifierar ställda krav över samt- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7951-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen liga offererade produkter. Med dokumentation avses produktblad, teknisk specifikation, bruksanvisning eller liknande." Krav nr. 26 i kravspecifikationen formuleras på följande sätt: "Det skall vara möjligt att använda varseblivningsutrustning till terminalen så att bru­ karen kan uppmärksammas om inkommande samtal". Enligt förvaltningsrättens bedömning så åligger det en anbudsgivare att ta del av hela förfrågningsunderlaget även om merparten av de krav som är obligatoriska för kvalificering har formulerats som "ska" och fetstilats. Förvaltningsrätten bedömer att alla rimligt informerade och normalt om­ sorgsfulla leverantörer kan tolka skrivningen under rubriken dokumentat­ ion i anbudsinbjudans punkt 1.12 som att dokumentation ska bifogas. Denna del av förfrågningsunderlaget strider därmed inte mot principen om öppenhet. Det är ostridigt i målet att nWise AB inte har bifogat doku­ mentation som avser krav nr. 26 om kompatibilitet med varseblivningsut­ rustning. Beslutet att inte kvalificera nWise AB för utvärdering i de aktu­ ella produktgrupperna är därför riktigt. nWise AB har inte heller visat att vinnande leverantör inte uppfyllt obligatoriska krav. Ansökan om ingri­ pande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA). Magnus Åhammar Rådman Cecilia Östergren har handlagt målet. 7 I.. _x•;-"1'-:-_ t!li SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslut�t kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.