LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien AnnaGrahn DOM 2008-11--10 Meddelad i Falun Mål nr 2483-08 E Rotel 4 Sida 1 (7) SÖKANDE Ii '''"··•-'•"···~·''·"''" K(>NK'tJ�R��,V'f:�'( ;;;·•r " 2008-11-12 Avd Dnr Doss Aktbit Falu Partiaffär AB, 556598-0611 Verkstadsvägen 17 791 43 Falun Ombud: Advokat AndersGrahn Hamilton Advokatbyrå Falun AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART Falu kommun 791 83 Falun SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) BAKGRUND OCH YRKANDEN Falu kommun genomför en öppen upphandling av livsmedel som avser ett flertal varugrupper. I meddelande om tilldelningsbeslut den 23 september 2008 tilldelades Falu Partiaffär AB, Berglunds Partiaffär AB och Meningo AB delar av upphandlingen avseende färska grönsaker och potatis. Falu Partiaffär AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen avseende färska grönsaker ska göras om. Till stöd för sin talan anför Falu Partiaffär AB bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuds­ givaren ska ha ett miljöarbete inom företaget samt att handling som styrker att företaget har ett miljöarbete ska bifogas anbudet. Motsvarande krav upp­ ställs avseende kvalitetsarbete. Av förfrågningsunderlaget framgår dock inte på något sätt vad som avses med att ha ett miljö- eller kvalitetsarbete inom företaget. Det framgår inte heller vilken typ av handling som ska bi­ fogas anbudet till styrkande av att miljö- och kvalitetsarbetet finns inom Dok.Id 54251 Postadress Box 45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalarna@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 Sida 2 2483-08 E företaget. I förfrågningsunderlaget saknas således helt uppgifter avseende hur kravet om miljö- och kvalitetsarbete kommer att bedömas i kvalifice­ ringsfasen. Detta är en tydlig brist i förfrågningsunderlaget som medför att det är omöjligt för en anbudsgivare att förutse huruvida ett anbud uppfyller samtliga ska-krav. Att "utvärderingsgruppen kommer att göra en samlad bedömning, dels genom praktiska blindtest och dels genom egen erfarenhet, av kvalitetskriteriet per produkt enligt nedanstående dellaiterier (smak, konsistens, färg, lukt och tillredningsförluster) och poängskala (1-5)" är inte en tillräckligt preciserad beslaivning för att det för en anbudsgivare ska vara förutsebart hur utvärderingen kommer att genomföras. Utvärderings­ kriteriet produktkvalitet är vidare så oklart i det avseendet att det stadgas - i bilaga 8 till förfrågningsunderlaget - att endast de anbud som får 60 % eller mer av poängsumman kommer att prövas avseende pris, samt att en vidare förutsättning för detta är att anbuden erhållit minst delpoängen 2 på varje aktuellt dellaiterium. Att de två utvärderingslaiterierna skulle förhålla sig till varandra på detta sätt framgår inte av avsnitt 2.11.2 i förfrågningsunder­ laget avseende utvärdering av anbud, där det i stället stadgas att en sam­ manvägd bedömning av de två laiterierna kommer att göras. Det är således inte möjligt för en anbudsgivare att förutse hur denna utvärdering kommer att ske i praktiken. Vidare kommer de anbud som inte erhållit högsta poäng att jämföras med det anbud som erhållit högst poäng och dessa anbud kommer sedan att erhålla poäng i förhållande till deras procentuella avvi­ kelse från anbudet med högst poäng. Denna typ av utvärderingsmodell är inte förutsebar och strider mot LOU. En oklarhet gällande utvärderingslai­ teriet pris är hur anbudspriser ska anges. I förfrågningsunderlaget stadgas att priserna ska redovisas på leverantörens veckoprislista såsom storköks­ prislista, grossistlista eller annan lista eller notering som är relevant i sam­ manhanget. Det framgår dock inte närmare av förfrågningsunderlaget vilka listor som accepteras eller hur det faktum att anbudsgivare kan komma att hänvisa till olika listor kommer att hanteras vid utvärderingen. Detta med­ för att vilken lista en anbudsgivare väljer att hänvisa till får helt avgörande LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 betydelse för vilket faktiskt pris som offereras. Falu Paiiiaffär AB har valt att hänvisa till Årsta Paiiihallars prislista, vilken får anses vara en allmänt vede1iagen lista i branschen. Berglunds Partiaffär AB hai· istället hänvisat till en egen lista. Detta faktum får till följd att anbuden inte är objektivt Sida 3 2483-08 E jämförbara. Det strider mot LOU att ett förfrågningsunderlag är utformat så att anbud inte blir jämförbara. Falu Paiiiaffär AB kan komma att lida skada eftersom Falu Partiaffär AB, vid en tydlig utformning av förfrågningsunder­ laget, skulle ha haft möjlighet att antas som leverantör avseende de varu­ grupper de lämnat anbud på. Länsrätten har den 1 oktober 2008 interimistiskt beslutat att Falu kommuns upphandling av livsmedel avseende varugruppen färska grönsaker och pota­ tis inte får avslutas innan något annat har beslutats. Falu kommun har i yttrande den 8 oktober 2008 angivit sin inställning en­ ligt följande. Falu kommun har medvetet valt att ha kravet på miljö- och kvalitetsarbete som ska-krav utan precisering, eftersom de - avseende bl.a. området färska grönsaker och potatis - vänder sig till såväl små och medel­ stora företag (odlare/bönder) som till stora företag (grossister i branschen). Därmed accepteras alla typer av miljö- och kvalitetshandlingar. Att utvärde­ ra miljö- och kvalitetshandlingar i ett nästa steg där värdering skulle göras av vilket kvalitetssälaingssystem som tillämpas skulle kunna innebära att många små och medelstora företag kan få låga poäng eftersom de mycket sällan är certifierade eller har ett miljöarbete som motsvarar ce1iifiering. De har ofta enkla egenproducerade miljö- och kvalitetshandlingar. Tillväga­ gångssättet är i överensstämmelse med de intentioner som finns inom såväl Falu kommun som Landstinget Dalarna och inte minst hos Konkunensver­ ket - som förespråkar att hänsyn i största möjliga mån bör tas till möjlighe•• ten för små och medelstora företag att delta i upphandlingar för att öka konkurrensen. Den modell som beskrivs i förfrågningsunderlaget är inte främmande på något sätt inom livsmedelsbranschen. Falu kommun känner LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 Sida 4 2483-08 E inte till att det vid upphandling av livsmedel används andra modeller än s.k. blindtester. Provning av livsmedel handlar till mycket stor del om sensoris­ ka bedömningar, d.v.s. bedömningar som inte går att förutse då det handlar om olika personers upplevelser av smak, konsistens, färg och lukt. Det enda dellaiteriet som går att göra en bedömning av är tillredningsförluster. Vad gäller grönsaker och frukt har endast en produkt från en leverantör provats - förkokt potatis. Motsvarande produkt som offererats från övriga leveran­ törer bedömdes inte behöva provas eftersom produkterna används eller har använts. Därmed kunde en bedömning göras utan att prova de kända pro­ dukterna. Den produkt som provades blev dock inte godkänd p.g.a. låga po­ äng på smak, färg och lukt. Den förkokta potatisen provades av tio personer som inte hade kännedom om vilket fabrikat de provade. Efter provningen sammanställs testresultaten och därefter kan en bedömning göras om pro­ dukterna erhållit minst 2 på varje dellaiterium eller kommit upp i efterfrå­ gade 60 % av poängsumman för att kunna provas avseende pris. Falu Pmii­ affär AB:s produkter bedömdes ha den kvalitet som efterfrågades och pro­ vades därför inte. Falu Partiaffär AB:s påstående att det inte av punkten 2.11.2 i förfrågningsunderlaget skulle framgå hur utvärderingen av anbudet ska ske, tillbakavisas eftersom det framgår av hänvisningar till 2.3 i krav­ specifikationen och bilaga 8. Om en produkt behöver prövas sker detta i enlighet med punkten 2.3 i kravspecifikationen och på sätt som beskrivs i bilaga 8. Först därefter blir punkten 2.11.2 i förfrågningsunderlaget aktuell. För produkter som inte behöver provas används endast utvärderingen som fim1s beskriven i 2.11.2. Inom segmentet frukt och grönsaker är Årstalistan en ofta använd lista. Att det inte skulle vara tillåtet att inte använda en an­ nan relevant lista stämmer inte. Utvärderingen har visat en stor spridning i prisbilden oaktat vilken lista som valts. Upphandlingens syfte är att skapa största möjliga konkurrens, vilket har visat sig i denna upphandling. Falu Partiaffär AB:s anbud har slagits ut p.g.a. felaktig prisbild. Falu Partiaffär AB:s påstående att listorna inte är jämförbara är ett felaktigt påstående då det är produkterna i sig som ska jämföras och utvärderas. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 Sida 5 2483-08 E Falu Paiiiaffär AB har i yttrande den 20 oktober 2008 anfört bl.a. följande. Berglunds Partiaffär AB har endast hänvisat till sin egen prislista av den 9 juni 2008. Det hänvisas inte till någon officiell prislista eller notering utan endast de priser Berglunds Paiiiaffär AB använder sig av den valda dagen. Då Berglunds Partiaffär AB:s prislista saknar denna hänvisning är det omöjligt för kommunen att kunna utläsa vilka priser eller rabatter som fraingent kommer att tillämpas. Falu Partiaffär AB har gjort en tydlig kopp­ ling mellan egna och tillämpade priser och en riksnormerande prislista, den s.k. Årstalistan.Genom att jämföra Falu Partiaffär AB:s egen prislista med Årstalistan kan man enkelt utläsa vilken rabatt utifrån en neutral och offici­ ell prislista kommunen erhåller för varje produkt. Något fast pris kan givet­ vis inte lämnas då frukt och grönsaker är utsatta för starka prisfluktuationer under året, utan hänvisning sker till den vid varje tillfälle gällande Årstalis­ tan. Då Berglunds Paiiiaffär AB:s prislista inte är jämförelsevis kopplad mot någon annan, liknande prislista, är Berglunds Partiaffär AB:s priser inte jämförbara. Att anta Berglunds Paiiiaffär AB:s anbud strider därför mot likabehai1dlingsprincipen i LOU. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller nå- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Sida 6 2483-08 E Falu Partiaffär AB har gjort gällande att de ska-krav som uppställts avseen­ de miljö- och kvalitetsarbete strider mot LOU då det inte i förfrågningsun­ derlaget preciseras vad som avses med sådana miljö- och kvalitetsarbeten, hur dessa arbeten ska styrkas eller hur de kommer att bedömas i kvalifice­ ringsfasen. Falu kommun har härvid anfört att de inte preciserat ska-kraven då de vill öppna upp för små och medelstora företag att delta i upphand­ lingen. Länsrätten finner därmed inte skäl att ingripa i upphandlingen i den­ na del. Vad gäller utvärderingskriteriet produktkvalitet har Falu Partiaffär AB gj01i gällande att det av förfrågningsunderlaget inte framgår en tillräckligt preci­ serad beskrivning för att det för en anbudsgivare ska vara förutsebart hur utvärderingen kommer att genomföras. Falu kommun har därefter ingående förklarat hur utvärderingen har gått till och hänvisat till förfrågningsunder­ laget. Länsrätten kan konstatera att förfrågningsunderlaget i nämnda del inte är optimalt utformat då det inte står helt klart i vilka fall en produkt ska prövas eller inte och i vilka fall utvärdering kan göras direkt i enlighet med punkten 2.11.2 i förfrågningsunderlaget. Länsrätten finner dock inte att det är fråga om brister av sådan art och omfattning att upphandlingen skett i strid med LOU. Skäl att ingripa i upphandlingen i denna del föreligger så­ ledes inte. Falu Pmiiaffär AB har vidare gjort gällande att förfrågningsunderlaget är oklart vad gäller utvärderingskriteriet pris. Falu Partiaffär AB har anfört att det är oklart hur anbudspriser ska anges samt att Berglunds Partiaffär AB:s LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2008-11-10 Sida 7 2483-08 E prislista inte är kopplad mot någon annan prislista och att Berglunds Parii­ affär AB:s prislista därför inte är jämförbar. Av förfrågningsunderlaget framgår att priser redovisas på leverantörens veckoprislista såsom storköks­ prislista, grossistlista eller annan lista eller notering som är relevant i sam­ manhanget. Angivna priser ska gälla fast, minst under perioden den 1 okto­ ber 2008 till den 31 januari 2009 och att basprisdatum ska vara den 9 juni 2008. Länsrätten konstaterar att den prislista som Berglunds Pariiaffär AB använt sig av kan hänföras till kategorin "annan lista" och att prislistan i övrigt uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Länsrätten fin­ ner inte att förfrågningsunderlaget kräver någon koppling mellan anbudsgi­ varnas egna tillämpade priser och en riksnormerande lista, för att priserna ska bli jämförbara. Länsrätten fim1er således inte heller skäl att ingripa i upphandlingen i denna del. Sammanfattningsvis anser länsrätten inte att Falu Partiaffär AB förmått visa att Falu kommun brutit mot bestämmelserna i LOU som medfört att Falu Partiaffär AB lidit skada eller kan komma att lida skada. Falu Partiaffär AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför lämnas utan bifall och det interimistiska beslutet ska upphävas. DOMSLUT Länsrätten avslår Falu Partiaffär AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 1 oktober 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc). �� Peter Krantz