FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Charlotte Ahlström SÖKANDE INPA AB, 556185-5726 Höjdrodergatan 27 212 39 Malmö MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg Ombud: Elin Ask Rådhuset 251 89 Helsingborg SAKEN DOM 2011-05-16 Meddelad i Malmö Mål nr 2802-1IE KONKURRENSVERKET Sida 1 (12) 2011 -05- 2 0 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 57422 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1 lE I MALMÖ Avdelning 1 , B,A_KGRUND OCH YRKANDEN M.M. Helsingborgs stad (Staden) har genomfört en öppen upphandling avseende leverans av städkemikalier, mjukpapper och plast. Enlig förfrågningsun­ derlaget (punkt 1. 11) ska utvärderingen ske enligt följande. Av de anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget kom­ mer det anbud antas som har det lägsta anbudspriset. Anbud ska uppfylla samtliga ställda krav på anbud, anbudsgivare och på föremålet för upp­ handlingen för att vara med i utvärderingen. Prövningen och utvärderingen av inkomna anbud kommer att genomföras med utgångspunkt från de upp­ gifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud. Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. Först prövas att anbudsgivaren uppfyller de krav som ställts på anbudet och anbudsgivaren (punkt 2 och 3 i förfrågningsunderla­ get), därefter att de krav som ställts på föremålet (punkt 4 förfrågningsun­ derlaget) - inklusive kommersiella villkor (punkt 5 förfrågningsunderlaget) är uppfyllda. De anbud som därefter kvarstår går vidare för utvärdering. För att utvärdering ska kunna ske, krävs dessutom att samtliga produkter offererats i enlighet med vad som sägs under punkt 4 i förfrågningsunder­ laget (krav på föremålet) och att produkterna uppfyller den kvalitet som efterfrågas i prisbilagan. Den av anbudsgivaren ifyllda prisbilagan ligger till grund för utvärdering enligt Lägsta pris. Vinnare i upphandlingen blir den anbudsgivare som redovisar lägst totalsumma för offererade produkter. Totalsumman räknas ut genom att de totala priserna för samtliga offererade produkter adderas. I förfrågningsunderlaget (punkt 4) anges i fråga om de krav som ställs på föremålet/kravspecifikation följande. De i prisbilagan angivnafabrikaten är endast den kvalitet vi efterfrågar, men likvärdiga produkter kommer att accepteras och anbudsgivare som eventuellt offererar de namngivna pro­ dukterna kommer inte att tillmätas någon fördel för detta. Observera att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-llE I MALMÖ Avdelning 1 anbudsgivaren skall uppfylla samtliga krav på kvalitet angivna ovan samt i bilaga 1. Eventuella avvikelser från efterfrågade produkter skall tydligt beskrivas i prisbilagan, under kolumnen "avvikelser", så att Helsingborgs stad kan avgöra om offererad produkt är att anse som likvärdig. I det fall staden finner att offererad produkt i väsentligt avseende avviker från efter­ frågad specifikation kan detta leda till att produkten betraktas som ej offe­ rerad. Enligt förfrågningsunderlaget (punkt 1. 7) är det när det gäller komplette­ rande av uppgifter av avgörande betydelse att anbuden är slutliga och kompletta vid inlämnandet. Staden kommer inte att behandla komplette­ ringar till ingivna anbud, förutom uppenbara rättelser och förtydligande, efter begäran av staden. Om förfrågningsunderlaget upplevs som otydligt eller anbudsgivaren har några frågor är det viktigt att ansvarig handläggare kontaktas på så tidigt stadium som möjligt så missförstånd kan undvikas. INPA AB:s anbud har diskvalificerats i upphandlingen med hänvisning till att anbudet ej uppfyller samtliga krav på föremålet enligt följande. • rigt material att samtliga storlekar på handskar som begärts offere­ rats. På position 7-8 framgår ej av artikelnummer, beskrivning eller öv­ • blått och rött. Anbudsgivaren har endast offererat svampduk i blått enligt angivet artikelnummer. På position 52 anges i specifikationen för svampdukar färgerna • ning jämfört med referensprodukten och kan ej anses utgöra samma På position 126 avviker storleken på produkten i för stor utsträck­ typ av vara ( referensprodukt: djup tallrik 20 cm och offererad pro­ dukt: djup tallrik 15 cm) . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ DOM Sida4 2802-1lE Avdelning 1 • Efter jämförelser utförda på inkomna varuprover har det visat sig att produkt på position 75-79 (bordsduk) ej motsvarar kvaliten på motsvarande referensprodukt. Produkten uppfyller därför inte kra­ vet på den kvalitet som krävs för att gå vidare till utvärdering enligt förfrågningsunderlaget punkt 1.11 och4.2. • bilaga enligt skall-krav i förfrågningsunderlaget punkt4.3. Anbudsgivaren har ej redovisat samtliga relevanta avvikelser i pris­ INPA AB har begärt överprövning och yrkat att upphandlingen i första hand ska rättas på så sätt att en ny ut värdering genomförs med beaktande av INPA ABs anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för sina yrkanden har INPA AB anfört följande. Handskar Staden bör enligt punkt 1. 7 i förfrågningsunderlaget begära förtydligande ifall de önskar artikelnummer på samtliga storlekar. Med anledning av att förfrågningsunderlaget är skrivskyddat (punkt 2. 1 och 2. 9 i förfrågnings­ underlaget) kan endast ett artikelnummer utvärderas per position. INPA AB följer de anvisningar som finns under punkt 2. 6 i förfrågningsunderla­ get där det står att anbudet skall baseras på förfrågningsunderlaget, vilket också bekräftas under punkt 2. 6 i INPA AB: s svar. Då INPA AB inte an­ gett några avvikelser i prisbilagan har de därmed bekräftat Stadens ställda krav angivna i prisbilagan avseende storlekar. Det vill säga INPA AB:s artikelnummer representerar samtliga storlekar. Eftersom olika artikel­ nummer kan ha olika priser har vi angett ett allmänt nummer för varan och ett pris för samtliga storlekar för att följa Stadens utvärderingsmall. Staden visar vidare en viss inkonsekvens i sitt förfrågningsunderlag eftersom man till exempel under position 67-72 servetter, frågar efter servetter i samma storlek men med olika färger och med en årsvolym per positionsnummer, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 5 2802-l lE det vill säga ett artikelnummer per position som ska utvärderas. Detta för­ klarar vår t olkning av St adens förfrågan och hur vi därför har svarat . Vida­ re ifrågasätts riktigheten i att uppställa ett krav på att separata artikelnum­ mer måste anges när det inte är möjligt att åsätta dessa olika pris. Olika storlekar för handskar samt olika färger för st ädsvampar kan därmed int e läggas till grund för den utvärdering som ska göras av inkomna anbud. Att uppställa krav på information som inte sedan kommer att användas vid ut värderingen är int e förenligt med LOU. Syftet med förfrågningsunderlaget har uppfyllts genom att det är möjligt att såväl jämföra inkomna anbud som at t bedöma St adens kost nader vid fram­ tida beställningar. Att sådan beställning även ska innehålla information om vilken st orlek som avses, st annar vid att vara et t praktiskt problem som får sin lösning vid utarbetandet av beställningsrutiner. Viktigt att notera är att detta inte på något sätt påverkar prisbilden varför den i förfrågningsunder­ laget beskrivna utvärderingsmodellen- lägsta anbudspris- är ändamålsen­ ligt t illämpbar. Helsingborgs stad har först i t illdelningsbeslutet redovisat krav på separata artikelnummer för respektive storlek. Då detta inte fram­ går av förfrågningsunderlaget står t illvägagångssättet i st rid med LOU och kravet ska lämnas utan avseende. Det återfinns i det lämnade anbudet inte något som antyder att samtliga tre storlekar inte offereras. St ädsvamp Det som anfört s beträffande handskar har mot svarande relevans bet räffan­ de städsvampar och med följande tillägg. För sådan svampduk som efter­ frågas i position 52 harINPA AB avgett ett gemensamt pris samt endast ett produktnummer, vilket avsett bäggefärger. Det noteras emellertid att i raden ovanför, posit ion 51, efterfrågas prisuppgift för st ädduk "microfiber­ duk, jonmast er pro, blå röd gul grön". Trot s at t detta avser fyra olika färger har staden i vänsterkolumnen endast refererat till två artikelnummer trots att de fyra olika färgerna med stadens i målet redovisade uppfattning torde Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1lE I MALMÖ Avdelning 1 ha fyra olika nummer. De av staden angivna artikelnumren är hämtade från INPAAB:sproduktkatalogochavserfärgernagrön(416090) ochgul (416100) . Det kan härav konstateras att Staden vid utformningen av för­ frågningsunderlaget tillämpat samma synsätt som INPA AB gjort vid ut­ formandet av sitt anbud. Denna inkonsekvens mellan utformningen av den akt uella prisbilagan och Stadens i målet redovisade uppfattning, talar med styrka för att INPA AB:s anbud ska godtas. Papperstallrik Den av Staden efterfrågade tallriken har en storlek om 20 cm. Efter Sta­ dens begäran om komplettering/information via e-post daterad den 23 feb­ ruari 2011 överlämnade INPA AB varuprover onsdagen den 2 mars 2011 till upphandlare Viktor Lindquist. Vid detta tillfälle klargjorde INPA AB att den offererade artikeln 5121 är 19 cm och inte 15 cm som INPA AB felaktigt angivit, på grund av skrivfel, under rutan för avvikelser i sitt an­ bud. Tallrikens riktiga storlek har framgått av det överlämnade varuprovet. Skillnaden om 1 cm är inte relevant och volymen för den av INPA AB offererade tallriken med 19 cm är densamma som den efterfrågade 20 cm. Överlämnande av varuprov har skett på Stadens begäran före tilldelnings­ beslutet I samband med överlämnandet har det uttryckligen upplysts om felskrivningen. Trots detta har staden- medveten om att måttangivelsen varit felakt ig- valt att lägga denna felskrivning till grund för diskvalifice­ ring av anbudet. Enligt 9 kap. 8 § LOU medges rättelse av uppenbara fel­ skrivningar. I sammanhanget hänvisas även till punkten 1.7 i förfrågnings­ underlaget Av denna punkt framgår att Staden förbehållit sig rätten att behandla rättelser som inkommit på begäran av Staden. Trots detta har Staden valt att inte behandla den rättelse som inkommit från INPA AB på begäran. Att diskvalificera INPA AB:s anbud på grund av denna felskriv­ ning avseende en produkt är inte skäligt oavsett hur felskrivningen är att bedöma i övrigt. Att tillåta korrigering av en felskrivning som den akt uella begränsar inte konkurrensen och står inte i strid med LOU. Däremot att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 DOM 2802-1lE diskvalificera INPA AB:s anbud på anförd grund motverkar de konkur­ rensbefrämjande överväganden som ligger bakom lagstiftningen och är inte förenlig medproportionalitetsprincipen. Bordsdukar INPA AB har offererat en produkt med identiska förutsättningar enligt Helsingborgs stads kravspecifikation avseende kvalitet. Dunicel är ett tis­ sue-baserat material för linnelik stil och Airlaid är tissue-baserat material med linnekänsla. Helsingborgs stads krav avseende kvalitet har inte vidare förtydligats varför INPA AB anser sig uppfylla kraven. Stadens bedömning är ytterst subjektiv och saknar all saklig grund för diskvalifikation. Även för det fall förvaltningsrätten skulle finna att det förekommer avvikelser mellan bägge fabrikaten av bordsduk, är dessa avvikelser så begränsade och marginella att det inte ärproportionellt att på denna grund diskvalifice­ ra anbudet från INPA AB. Redovisning av avvikelser Grund för diskvalificering föreligger inte. INPA AB har angivit alla avvi­ kelser i den aktuella prisbilagan och har därmed även här blivit felaktigt bedömda. I de fall någon avvikelse som bedömts vara irrelevant inte särre­ dovisats, har sådan avvikelse framgått av övriga fält i prisbilagan. Att dis­ kvalificera ett anbud endast av den anledningen att avvikelser inte särredo­ visats i härför av upphandlande enhet särskild anmodad kolumn, strider motproportionalitetsprincipen. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur stora avvikelser som accepteras av Staden eller vilka avvikelser som medför att ett anbud diskvalificeras. Därigenom uppvisar inte förfråg­ ningsunderlaget erforderliga krav på transparens och lämnar ett stort ut­ rymmeförstadenattpåskönmässiggrunduteslutaanbudsgivare. Denna brist i förfrågningsunderlaget påvisas av det faktum att tre av fyra anbuds­ givare diskvalificerats på grund av att Helsingborgs stad ansett avvikelser­ na vara för stora. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1lE I MALMÖ Avdelning 1 Vid genomgånga av öviga anbud finner INPA AB därtill felaktigheter i det vinnande anbudet från Papyrus avseende såväl offererade produkter som angivande av artikelnummer. INPA AB har lämnat anbud med lägst pris. Genom att felaktigt diskvalifi­ cera anbudet från INPA AB har bolaget drabbats av en skada motsvarande den vinst avtalet skulle inneburit. Staden har bestritt bifall till ansökan och anfört i huvudsak följande. INPA ABs anbud uppfyller inte de krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Med hänsyn härtill har anbudet därmed rätteligen diskvalificerats. Handskar Av raderna 7 och 8 i prisbilagan till förfrågningsunderlaget framgår att Staden efterfrågar "Handskar" i storlekarna "small, medium och large". I kolumnen "Offererad produkt" kan anbudsgivare ange vilka produkter som denne erbjuder. I kolumnen "Artikel-nr" ska relevanta artikelnummer an­ ges. Det är möjligt att ange flera artikelnummer i detta fält. Staden har inte krävt att anbudsgivare redovisar separata artikelnummer för respektive storlek och färg. Staden har däremot krävt att det, på något vis, framgår av anbudet att anbudsgivaren offererar de produkter som efterfrågas av Sta­ den. Det framgår inte någonstans i INPA AB: s anbud att bolaget kan er­ bjuda handskar i samtliga tre storlekar. Staden kan inte av INPA AB:s an­ bud läsa ut vilken storlek som offererats. Lämpligen hade INPA AB angett tre artikelnummer i kolumnen "Artikel-nr". INPA AB hade också kunnat ange samtliga tre storlekar i kolumnen för "Offererade produkter". Det hade även kunnat framgå på annat sätt i anbudet. Exempelvis har INPA AB när det gäller varan "städduk" i kolumnen "Offererade produkter" an­ gett sådan information. Att en anbudsgivare tillämpar olika pris för olika storlekar/artikelnummer hindrar inte att Staden kan begära att anbudsgiva­ ren lämnar ettpris för en produkt oavsett vilken storlek det är frågan om. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1 l E I MALMÖ Avdelning 1 Anbudsgivaren har i sådanafall att gör en bedömning av- och klargöra- vilket pris per enhet som denne kan offerera i det aktuella fallet. Det fak­ tum att INPA AB inte angett något i kolumnen " Eventuell avvikelse" på raderna 7 och 8 i sin prisbilaga kan enligt stadens mening vidare inte tolkas så att INPA AB faktiskt erbjuder och kan leverera de efterfrågade produk­ terna i samtliga storlekar. Staden bestrider vidare att förfrågningsunderla­ get skulle vara inkonsekvent och vad som angetts i de kommersiella villko­ ren (punkt 5. 17) saknar betydelse i sammanhanget. Staden måste under alla förhållanden förvissa sig om att en anbudsgivare uppfyller de krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget och att denne kan levererade produkter som efterfrågas. Staden har därmed agerat korrekt som diskvalificerat INPA AB: s anbud. Städsvamp INPA AB har endast angett ett artikelnummer. I kolumnen "Offererade produkter" anges inte något som tyder på att INPA AB kan leverera städ­ svampar i två färger. INPA AB har inte offererat Staden städsvampar i två färger. I förevarande fall är det av stor betydelse att Staden har möjlighet att köpa in både blåa och röda städsvampar eftersom färgerna indikerar olika användningsområde när städning utförs. När det gäller vad INPA AB i övriga delar anför avseende städsvampar hänvisar Staden till det resone­ mang som framförts beträffande handskar. Papperstallrik I samband med att Staden begärde in varuprover för kontroll uppgav INPA AB att det förekom en felskrivning i anbudet. Staden har emellertid gjort bedömningen att det inte varit fråga om en uppenbar felskrivning, då det inte funnits något i INPA AB: s anbud som tytt på att noteringen utgjort en felskrivning. Det skulle strida mot LOU om Staden tillät en rättelse som inte är uppenbar. Att INPA AB överlämnat ett varuprov om 19 cm föränd­ rar inte Stadens inställning. Det offererade produkten - en tallrik om 15 cm Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1IE Avdelning 1 I MALMÖ - avviker i allt för stor utsträckning från referensprodukten- en papptallrik om 20 cm - för att det ska anses utgöra samma typ av vara. Således har även denna brist utgjort grund för diskvalificering. Det är ostridigt att INPA AB offererat en tallrik om 15 cm, trots att Staden efterfrågat en tall­ rik om 20 cm. På grund av avvikelsen begärde Staden att INPA skulle lärnna in ett varuprov avseende tallriken, då Staden ville kontrollera om den offererade produkten kunde anses likvärdig med den efterfrågade pro­ dukten. INPA AB lämnade emellertid in ett varuprov som inte avsåg den offererade varan. Således kunde Staden inte göra någon likvärdighetsbe­ dömning. I förevarandefall har INPA AB velat ändra sitt anbud. Bordsdukar Staden bestrider att INPA AB offererat en produkt med en kvalitet som motsvarar kvaliteten hos det namngivna fabrikatet. Relevanta avvikelser iprisbilaga Staden delar INPA AB: s uppfattning om att en upphandlande myndighet inte kan uppställa krav på att information ska redovisas på ett särskilt sätt så länge informationen finns i anbudet. I förevarande fall är problemet emellertid att den relevanta informationen inte på något sätt återfinns i an­ budet. INPA AB har inte redovisat relevanta avvikelser i sin prisbilaga, då brister beträffande storlek och färger skulle ha angetts. Det framgår inte av INPA AB: s anbud att de kan leverera de produkter som efterfrågas av Sta­ den. En upphandlande myndighet får, enligt likabehandlingsprincipen, inte anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt ett förfrågningsunderlag. Var och en av de brister som påtalats beträffande INPA AB: s anbud har i sig varit tillräckligt för att diskvalificera INPA AB: s anbud. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1lE I MALMÖ Avdelning 1 Angående Papyrus anbud har Staden, utifrån beskrivningen i produktbla­ det, gjort bedömningen att Papyrus uppfyllt de krav som ställts upp i för­ frågningsunderlaget. När det gäller frågan om att ange artikelnummer har INPA AB missförstått Papyrus uppgifter på rad 8 i kolumnen "Artikel-nr". Skada För att INPA AB ska anses ha lidit skada måste således INPA AB visa att dess anbud inte varit behäftade med någon av de brister som Staden påta­ lat. Detta har INPA AB inte visat. I konsekvens härmed är det inte heller visat att INPA AB kan komma att lida skada till följd av Staden agerande. Transparens ochproportionalitet Förfrågningsunderlaget uppfyller erforderliga krav på transparens. Att krä­ va att det ska framgå av ombudet att en anbudsgivare offererar de produk­ ter som efterfrågas kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen. Det måste anses såväl lämpligt som effektivt att Staden får bekräftat att an­ budsgivaren faktiskt kan leverera de produkter som efterfrågas. Att Staden inte velat rätta en felskrivning som inte är uppenbar är inte heller ett age­ rande som kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. DOMSKÄL Av förfrågningsunderlaget framgår att samtliga produkter ska offereras och att redovisning ska ske på den till underlaget hörande prisbilagan. Denna bilaga innehåller ett antal rubriksatta kolumner för varje produkt, bl. a. ska artikelnr anges. Genom redovisningen ska den upphandlande myndigheten kunna få klart för sig vad som offereras och således också kunna försäkra sig om att eftersökta produkter kommer att levereras. Det kan i och för sig sägas att ett krav om redovisning på sådan detaljnivå medför risker för misstag och förbiseenden från en leverantörs sida, vilket i sin tur kan leda till ett begränsat antal giltiga anbud och därmed hämma en ekonomiskt god upphandling. Detta förhållande utgör emellertid inte grund för förvalt- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2802-1lE I MALMÖ Avdelning 1 ningsrätten att vid överprövning göra avsteg från de krav på anbuden som uppställts för den i målet aktuella upphandlingen. När det gäller den brist som åberopats beträffande INPA AB:s anbud för position 7-8 är ostridigt att redovisat artikelnr inte som sådant avser samt­ liga efterfrågade storlekar. Det kan således inte direkt av redovisningen utläsas att samtliga produkter offereras. Det förhållandet att bolaget inte redovisat någon avvikelse beträffande dessa produkter kan inte sägas läka bristen. Motsvarande bedömning kan göras beträffande den brist som åbe­ ropats beträffande INPA AB:s anbud för position 52. I dessa två avseenden har bolaget således inte uppfyllt det i förfrågningsunderlaget ställda kravet på produktredovisning. När det gäller åberopade brister beträffande produkter position 75 - 79 och 126 har INPA AB:s anbud underkänts med hänvisning till att offererade produkter inte motsvarar de som efterfrågats. Sådana bedömningar är re­ gelmässigt upp till den upphandlande myndigheten. Förvaltningsrätten finner i förevarande fall inte anledning ha framkommit för att ifrågasätta att Helsingborgs Stads bedömningar skett efter sakliga grunder och i enlighet med förutsättningarna för upphandlingen. Även av dessa skäl har Staden således haft grund för att underkänna INPA AB:s anbud. - När det gäller åberopad brist beträffande avsaknad av uppgifter om avvikelser har INPA AB uttalat att några sådana avvikelser inte varit avsedda. Någon brist kan således inte sägas föreligga i detta avseende. Slutligen finner förvaltningsrätten att det i målet inte visats föreligga bris­ ter beträffande vinnande anbud som bort föranleda att även detta anbud skulle ha diskvalificerats från utvärdering. ERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b LOU)