FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredraganden Helene Larsson SÖKANDE Alvinssons Aktiebolag Nynäs 383 92 Mönsterås BESLUT 2011-04-08 Meddelat i Växjö Avd LRF Konsult AB Östra Torggatan 1 572 30 Oskarshamn MOTPART Mönsterås kommun Box 54 383 22 Mönsterås SAKEN DMs Aktbil Avvisning av begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar Alvinssons Aktiebolags ansökan om överpröv­ ning enligt LOU. Mål nr 1072-11 KONKURllENSVERKET Ombud: Jur.kand. Mikael Langborger Dnr 201f-os- o 7 Dok.Id 26060 Postadress Box42 3.51 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivai,;jo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1072-11 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Mönsterås kommun (kommunen) har genomfö1i en upphandling av slamtömning. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Anbud inkom från Anders Palmer i Mönsterås AB (Palmer) och Alvins­ sons AB (bolaget). Enligt tilldelningsbeslutet daterat den 16 mars 2011 tilldelades Palmer kontraktet. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen görs om och i andra hand att utvärderingen görs om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagtext och.förarbeten Av I kap. 2 § LOU framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller en­ dast 1 kap. 12 §. Enligt 2 kap. 17 § LOU är ett uppdrag tjänstekoncession om kontraktet innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att ut­ nyttja (jänsten. Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/2007:128) framgår bl.a. föl­ jande. Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsom­ råde innebär, enligt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt (s. 183). Ersätt­ ningen kan utgöras av rätt att utnyttja anläggningen eller dels en sådan rätt, dels betalning. En tjänstekoncession innebär till skillnad från en tjänst att leverantören tar en ekonomisk risk (s. 305). 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1072-11 I VÄXJÖ Rättspraxis Regeringsrätten (numera Högsta Förvaltningsdomstolen) har i RÅ 2008 not. 101, i ett mål enligt den äldre, numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, uttalat bl.a. följande. Av utredningen i målet framgår att Brand- och räddningsnämnden inlett ett förfarande i avsikt att erbjuda entreprenörer att ta över kommunens ansvar i vissa hänseenden avseende sotning och rengöring respektive brandskyddskontroll enligt la­ gen om skydd mot olyckor. Entreprenörerna ges rätt att begära ersättning av dem som utnyttjar tjänsterna. Ersättning från nämnden utgår endast i undantagsfall. Mot denna bakgrund kan de överenskommelser som träffas mellan nämnden och dem som anförtros uppdraget inte anses utgöra upp­ handlingskontrakt i LOU:s mening. Någon överprövning enligt LOU kan därför inte göras, EU-domstolen har i dom den 10 mars 2011 i mål C 274/09 uttalat bl.a. följande. För att i ett mål som det förevarande kunna fastställa att det rör sig om en tjänstekoncession krävs en kontroll av huruvida det överens­ komna sättet att utge ersättning består i tjänsteleverantörens rätt att utnyttja en tjänst och innebär att tjänsteleverantören öve1iar verksamhetsrisken för utförandet av nämnda tjänst. För att det ska anses vara fråga om en tjänste­ koncession är det emellertid nödvändigt att den upphandlande myndighe­ ten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är för­ enad med utnyttjandet av tjänsten, även om den risk som den upphandlan­ de myndigheten bär redan från bö�jan är mycket begränsad (punkten 29). Domstolen påpekar härvid att den ekonomiska risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten ska förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker som kan ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster, en risk för att inkomsterna inte ska täcka samtliga 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1072-11 I VÄXJÖ kostnader eller till och med en risk att stå ansvaret för alla s01ters skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten (punkten 37). Utredn;,1gen i målet Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Kommunen har begäit in anbud avseende tömning och borttranspo1t av slam från slamavskiljare i slutna tankar. Alla åtaganden ska utföras av entreprenörens personal och fordonen ägs av entreprenören. Endast den antagna entreprenören kommer att få tillstånd att använda den allmänna kommunala avloppsanläggningen för slamtömning. Entreprenören svarar för fakturering, uppbörd och in­ drivning av avgifter och andra ersättningar från fastighetsägaren. Kommu­ nen bistår entreprenörens adresslistor till aktuella fastigheter. Entreprenö­ ren ansvarar för samtliga skador som han, eller annan för vilken han ansva­ rar, orsakar genom fel eller försummelse. Entreprenörens ansvar begränsas dock till maximalt I O miljoner kr per skada. Förvaltningsrättens bedömning Vad som framkommit om det aktuella uppdraget ger stöd för att den eko- nomiska risken i allt väsentligt kommer att åvila entreprenören. Någon ersättning från kommunen till entreprenören kommer inte att utgå. Upp­ draget får därför betraktas som en tjänstekoncession. Som en följd därav är bl.a. 16 kap. LOU, som innehåller bestämmelser om överprövning, inte tillämplig på bolagets ansökan. Förvaltningsrätten är därmed förhindrad att pröva ansökan. Bolagets ansökan ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109-1D) Bertil ldarsson jIf!fl· SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom två månader från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emeller­ tid från den dag beslutet meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.a1mnarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förek01mner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten k01mnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är d�rför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon per­ son- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 0"1 0 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för be­ gäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1mner. Sista dagen för överklagande är i regel den dag som genom sitt tal i månaden motsvarar den dag Ni fick del av beslutet. Om Ni fick del av förvaltningsrättens beslut t.ex. den 30 juni måste skrivelsen med överklagande ha kornmit in senast den 30 augusti. Om Ni fick del av be­ slutet en dag med ett tal i månaden som inte finns i slutmånaden löper tiden i stället ut på slutmånadens sista dag. Om Ni fick del av be­ slutet t.ex. den 31 juli måste skrivelsen med överklagande ha ko1mnit in senast den 30 sep­ tember. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, 1nidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen k01mner in nästa vardag. 000 www.domstol.se