FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-09-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 34330-10 Enhet 12 Sida 1 (7) JM Entreprenad AB, 556060-8837 169 82 Stockholm Ombud Advokat Viktoria Edelman Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Exploateringskontoret Box 8189 104 20 Stockholm SAKEN 2010 -09- 1 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller JM Entreprenad AB:s ansökan om överprövning enligt LOU och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse sker på så vis att Marbit AB:s anbud förkastas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 30 juni 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 58078 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 2 34330-10 Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms Stad, Exploateringskontoret, genomför en upphandling av­ seende byggnation av strandpark vid Hornsbergs strand, diarienummer E2010-006-00552. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upp­ handling. Av tilldelningsbeslut som är daterat den 8 juni 2010 framgår att Stockholms Stad har beslutat att anta anbud från Marbit AB. Förvaltningsrätten har i beslut den 30 juni 2010 förordnat att Stockholms stad tills vidare inte får avsluta upphandlingen. YRKANDEN M.M. JM Entreprenad (JM) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits i form av ny anbudsutvärdering i vilken Marbit AB:s an­ bud inte skall få delta. Till stöd för sin talan anför JM i huvudsak följande. Av handlingen Prövning och utvärdering av entreprenad E27 Hornsbergs strandpark, som utgör del av förfrågningsunderlaget, framgår att Stock­ holms stad avsåg att genomföra prövning av anbud enligt följande: "Prövning och utvärdering av anbud kommer att genomföras i tre steg. 1. Prövning av att kraven på anbudsgivaren uppfylls. 2. Prövning av att kraven på uppdraget uppfylls. 3. Utvärdering av anbud som i steg 1 och 2 visat sig uppfylla krav enligt de angivna kri­ terierna för utvärdering. Bland de anbud som kvarstår i steg 3 kommer markkontoret att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån angivna utvärderingskriterier." Stockholms stad har vid prövningen av kraven på anbudsgivaren (kvalifi- cering) ställt krav på seriositet, finansiell förmåga samt personal och kom­ petenskrav. Beträffande finansiell förmåga har Stockholms stad uppställt krav på att anbudsgivaren skall "ha sådan finansiell och ekonomisk ställning som krävs för genomförandet av uppdraget. Anbudsgivare skall under det senast fastställda räkenskaps­ året ha uppnått en årsomsättning om lägst 40 miljoner kronor.". FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 3 34330-10 Allmänna avdelningen Stockholms stad har beslutat att avtal skall träffas med Marbit AB. Som skäl har Stockholms stad anfört att anbudet från Marbit AB var det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Av det anbudsutvärderingsprotokoll som bi­ fogats tilldelningsbeslutet framgår att av de tre anbud som ingivits hade endast JM och Marbit AB bifogat alla begärda uppgifter. Vid prövningen av kraven på anbudsgivaren i steg 1 har Stockholms stad angivit att såväl JM som Marbit AB uppfyller ställda krav. Vid prövningen av om kraven på entreprenaden i steg 2 uppfyllts har båda anbuden godkänts. Vid pröv­ ningen av anbuden i steg 3 har Stockholms stad funnit att Marbit AB:s an­ bud var det anbud som hade det lägsta jämförelsetalet, och det har därmed rangordnats som nummer ett medan JM:s anbud rangordnats som nummer två. - Marbit AB har inte uppfyllt de krav som uppställts i förfrågnings­ underlaget avseende krav på anbudsgivarens finansiella förmåga. I under­ laget har Stockholms stad uppställt krav på att anbudsgivaren under det senast fastställda räkenskapsåret ska ha uppnått en årsomsättning om minst 40 miljoner kr. Vid anbudstidens utgång den 21 maj 2010 hade Marbit AB till sitt anbud fogat sin förvaltningsberättelse för det senast fastställda räkenskapsåret, år 2008. Av denna handling framgår att Marbit AB för år 2008 hade en nettoomsättning om 34 750 000 kr. - Vid anbudstidens ut­ gång och vid tidpunkten för anbudsutvärderingen den 8 juni 2010 upp­ fyllde Marbit AB:s således inte det krav som uppställts i förfrågnings­ underlaget avseende anbudsgivarens finansiella förmåga. Stockholms stad har i strid med skall-kravet angivit att Marbit AB kvalificerats som anbudsgivare trots att det rätteligen skulle ha förkastats. JM har i samband med att bolaget begärt att få ut Marbit AB:s anbud från Stockholms stad även fått del av en kopia av Marbit AB:s årsredovisning för räkenskapsåret 2009. Denna är dock undertecknad av Marbit AB:s VD först den 16 juni 2010 och förelåg alltså inte vid anbudstidens utgång och inte heller vid den tidpunkt då Stockholms stad genomförde sin prövning av anbudsgivama och fattade sitt tilldelningsbeslut den 8 juni 2010. När denna handling in­ givits till Stockholms stad framgår inte, men den skulle inte kunna utgöra FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 4 34330-10 Allmänna avdelningen en tillåten komplettering av anbudet eftersom det skulle innebära att Marbit AB efter anbudstidens utgång och sedan prövningen av anbudsgivama ge­ nomförts tillåtits att komplettera sitt anbud avseende ett skall-krav, vilket skulle vara i strid med LOU. - Stockholms stad åsidosättande av LOU:s regler har medfört att JM, vars anbud uppfyller alla skall-krav, är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet och skulle ha tilldelats kontraktet, kan komma att lida skada till följd av uteblivna intäkter. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan om överprövning på den grun­ den att man inte brutit mot någon bestämmelse i LOU och anför bland an­ nat följande. I förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.31 att an­ bud ska redovisas enligt handling 13.1 och 13.2. Under punkterna AFB.51 och AFB.52 framgår att prövning av anbudsgivare kommer att ske enligt handling 13.2. Vid prövningen av anbuden bedömdes att det vinnande an­ budet från Marbit AB var komplett. Av handling 13.2 punkten 1.2 (Finan­ siell förmåga) framgår att anbudsgivare kommer att uteslutas från att delta i upphandlingen om denne inte har sådan finansiell och ekonomisk ställ­ ning som krävs för genomförandet av uppdraget. Anbudsgivare skall under det senast fastställda räkenskapsåret ha uppnått en årsomsättning om lägst 40 miljoner kronor. Anbudsgivaren skall enligt handling 13.1 styrka sin årsomsättning genom att ge in sin senast fastställda årsredovisning. Vid genomgång av det vinnande anbudet från Marbit AB noterades att bolaget inte ingivit årsredovisningen för år 2009. Staden begärde därför den 27 maj 2010 att Marbit AB skulle komplettera sitt anbud med årsredovisningen för 2009. Den 4 juni 2010 inkom Marbit AB med sin årsredovisning för 2009 som utvisade att bolaget uppnått en årsomsättning om lägst 40 miljoner kronor. Årsredovisningen var emellertid ännu inte underskriven varför Stockholms stad inväntade den underskrivna versionen. Denna inkom den 18 juni 2010 och var identisk med den kopia Stockholms stad erhållit den 4 juni 2010. Samma dag fattades tilldelningsbeslut. Tilldelningsbeslutet sändes ut till anbudsgivarna den 21 juni 2010. Stockholms stad har haft rätt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 5 34330-10 Allmänna avdelningen att begära att anbudsgivaren skulle komplettera anbudet med årsredo­ visningen för 2009 Gfr kammarrättens i Göteborg dom den 30 januari 2009 i mål nr 7217-08). Tilldelningsbeslutet fattades den 18 juni 2010. Av förbi­ seende kom beslutet dock att dateras den 8 juni istället för den 18 juni. Den 8 juni var det datum då handläggande tjänsteman gick igenom anbuden inför beslut, vilket också noterats på tilldelningsbeslutet. Samman­ fattningsvis anser Stockholms stad att den gjorda kompletteringen är tillåt­ lig och att eftersom tilldelningsbeslut har fattats efter det att komplette­ ringen inkommit var det rätt att anta Marbit AB:s anbud. JM anför vidare bland annat följande. I förevarande fall har den uppgift som Marbit AB ombetts komplettera med inte funnits tillgänglig vid offentliga register vid anbudstidens utgång. Vid anbudstidens utgång, och vid den tidpunkt som Stockholms stad ombad Marbit AB att ge in sin års­ redovisning för 2009, hade någon årsredovisning för 2009 ännu inte fast­ ställts. Den senast fastställda årsredovisningen för Marbit AB som fanns tillgänglig i offentliga register var årsredovisningen för 2008, i vilken Marbit AB inte uppfyllde kravet på omsättning om lägst 40 miljoner kro­ nor. Stockholms stad har i strid med likabehandlingsprincipen tillåtit Mar­ bit AB att komplettera med en obligatorisk uppgift som inte fanns till­ gänglig i offentliga register vid anbudstidens utgång. Anbudet skulle rätte­ ligen ha förkastats. UTREDNINGEN Av Handling 13.2 punkten 1.2 Finansiell förmåga framgår att anbuds­ givare ska ha sådan finansiell och ekonomisk ställning som krävs för genomförandet av uppdraget. Anbudsgivare ska under det senast fastställda räkenskapsåret ha uppnått en årsomsättning om lägst 40 miljoner kronor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 6 34330-10 Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 15 kap. 12 § första stycket LOU följer att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar fel­ skrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bland annat att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU är följande föreskrivet. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning JM har bland annat anfört att Stockholms stad, i strid med LOU, låtit Mar­ bit AB komplettera sitt anbud beträffande icke uppfyllt skallkrav avseende finansiell förmåga. Stockholms stad har mot detta invänt att man ägt rätt att begära att Marbit AB skulle komplettera anbudet med årsredovisningen för år 2009. Ett skallkrav som inte uppfyllts kan enligt förvaltningsrätten inte bli före­ mål för förtydligande. Ett sådant förtydligande strider mot principen om likabehandling och kan inte sägas omfattas av 15 kap. 12 § LOU. Det är ostridigt i målet att Stockholms stad låtit Marbit AB komplettera sitt anbud med årsredovisningen för 2009, då den till anbudet bifogade fast- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-09-15 Sida 7 34330-10 Allmänna avdelningen ställda årsredovisningen för 2008 inte uppfyllde skallkravet beträffande finansiell förmåga. Förvaltningsrätten finner att det inte fråga om en sådan uppenbar felskrivning som Marbit AB har haft möjlighet att rätta enligt bestämmelsen i 15 kap. 12 § första stycket LOU. Stockholms stad har ge­ nom att tillåta komplettering och pröva anbudet från Marbit AB, trots att det aktuella skallkravet inte varit uppfyllt, brutit mot 1 kap. 9 § LOU. An­ budet skulle rätteligen ha förkastats. Då JM som sökande lider skada ge­ nom att Marbit AB:s anbud felaktigt har utvärderats ska ansökan om över­ prövning bifallas och rättelse ske på så sätt att Marbit AB:s anbud för­ kastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). Pfvif/7 Patrik Emby Förvaltningsrättsassessor Föredragande har varit Magnus Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas oril dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger·till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0:,c:, f;l=;l www.domstol.se