FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE I Eitech Engineering, 556327-4314 Box 202 732 24 Arboga Avd DOM 2017-08-24 Meddelad i Falun Mål nr 2433 17 Ombud: Biträdande jurist Anna Englund och Advokat Liselott Fröstad AG Advokater KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Trafikverket 78I 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE - RENSVERKET KONKUR 2 11 Aktbll Onr _KSnr "'--:"'.? . r· ""',. 1,_V I' �- Dok.Id 199279 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dorn.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Eitech Engineerings ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet. FÖRVALTNINGSRÄT TEN DOM 2433-17 I FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket har, genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), annonserat upphandlingen "Totalentreprenad för utförande av trim­ ningsåtgärder Laxå-Göteborg inom Västra Götalands län" CMT ID 147046. Trafikverket beslutade den 18 maj 2017 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att Trafikverket blivit varse om att anbuden inte har likställts vid förhandling. Vinnande leverantör har efter den andra av två förhandlingar med respektive anbudsgivare justerat sitt anbud innebärande att priset för elkablar tagits bort. Trafikverket efterfrågade och fick en pre­ liminär uppgift om vad prisavdraget uppgått till. Eitech Engineering (Ei­ tech) har av sekretesskäl inte fått ta del av prisavdragets storlek. Eitech gavs också möjligheten att förhandla om att ta bort ersättningen för elkablar i kontraktssumman, vilket Eitech avstod. Frågan om ersättning för elkablar togs därefter bort ur förhandlingen och Trafikverket och Eitech kom överens om att Eitech inte skulle prissätta en separat reglering av elkablar. Vinnande leverantörs och Eitechs anbudspriser har således omfattat olika arbeten och ersättningsformen för elkablar är därmed inte densamma för de båda an­ budsgivarna. Trafikverket ansåg att rättelse inte kan ske genom en ny utvär­ dering, varför avbrytandebeslut fattades. Eitech ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslu­ tet ogiltigförklaras och menar att bristerna i upphandlingen kan avhjälpas genom rättelse, vilket är en mindre ingripande åtgärd. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Eitcch anför i huvudsak följande. Av avbrytandebeslutet framgår att moti­ vet till att avbryta upphandlingen är att Trafikverket blivit varse om att an- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2433-17 I FALUN buden vid förhandlingen inte har likställts och att rättelse således måste ske. Eitech kan inte se något hinder för att det, utan att begära in nya uppgifter om pris, går att återkalla tilldelningsbeslutet och genomföra en rättvisande utvärdering utan beaktande av vinnande leverantörs prisavdrag för elkablar. I en sådan likabehandlande utvärdering skulle Eitechs och vinnande leveran­ törs anbud innefatta samma arbeten och elkablar skulle ersättas enligt samma ersättningsform. Trafikverket har inte angett varför rättelse inte kan ske inom ramen för en ny utvärdering. Det är således inte nödvändigt att avbryta upphandlingen för att åstadkomma likabehandling. Rättelse kan även ske på så sätt att Trafikverket återupptar förhandlingsmomentet i upp­ handlingen och bortser från den tidigare förhandlingen som skett på olika villkor för vinnande leverantör och Eitech. Genom att vinnande leverantör och Eitech ges tillfälle att justera sina priser på samma villkor kan likabe­ handlingsprincipen upprätthållas. Detta skulle vara en möjlighet även om anbudsgivarna tagit del av varandras prisuppgifter. Eftersom Trafikverket inte visat att det varit nödvändigt att avbryta upphandlingen föreligger inte sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Av protokollet från förhandingen med vinnande leverantör framgår att vin­ nande leverantör uppskattar värdet av borttagande av elkablarna till "några miljoner". Om Trafikverket vid förhandlingen inte hade tillåtit vinnande leverantör att ta bort kostnaden för elkablarna från anbudspriset skulle vin­ nande leverantörs anbudspris varit några "några miljoner" kronor högre. Det får antas vara ett högre belopp än de 1 609 967 kr som skiljer mellan Eitechs och vinnande leverantörs anbud. Vid en ny utvärdering skulle Eitech sanno­ likt ha det lägsta anbudspriset. Att Trafikverket avbrutit upphandlingen istället för att genomföra en ny utvärdering innebär att Eitech gått miste om kontraktstilldelningen. Beslutet att avbryta upphandlingen innebär därför att Eitech har lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2433-17 I FALUN Trafikverket anför i huvudsak följande. När anbuden inkom i den aktuella upphandlingen konstaterade Trafikverket att dessa överskred Trafikverkets budget. I syfte att försöka minska kostnaden bjöd Trafikverket in anbudsgi­ varna med lägst anbudssumma, Eitech och vinnande leverantör, till förhand­ ling. Trafikverket erbjöd dem att se över tänkbara förhandlingsområden i syfte att minska anbudspriserna och innehålla budgeten. Förhandlingarna resulterade i att anbudsgivarna tog bort RSFl-baliser inklusive kablar och tavlor förutom vid infa1terna. Vinnande leverantör föreslog därutöver att plocka b01t arbete med elkablar från anbudssumman och att dessa arbeten istället skulle ersättas enligt löpande räkning i kontraktet. Avdrag skedde från respektive anbudsgivares anbudssumma för de avgående arbetena. För­ handlingarna innebar således att vinnande leverantör skulle utföra arbete med elkablarna, men bolaget skulle ersättas för arbetet enligt löpande räk­ ning i kontraktet. Arbetet ingår inte i den utvärderade anbudssumman till skillnad från Eitech vars anbudssumma innehåller arbetet. Anbuden lämna­ des således på olika grund och är därför inte jämförbara. Under förhandling­ en klargjordes hur stort prisavdrag de avgående arbetena svarade mot och det stämmer att vinnande leverantör i protokollet från förhandlingen del två har uppgett kostnadsminskningen på det fasta priset till "några miljoner kronor". Trafikverket ställde dock ytterligare frågor till vinnande leverantör för att klargöra minskningen och erhöll svar med en lägre kostnadsminsk­ ning än "några miljoner". Den senare uppgiften om prisavdrag är emellertid inte heller exakt, utan innehåller ordet "cirka". För de fall rättelse i form av ny utvärdering skulle ske på det sätt som Eitech yrkar, behöver uppgiften om priset vara exakt. Nya uppgifter om pris skulle därmed få lov att inhäm­ tas, vilket Trafikverket inte ser som möjligt eftersom anbudsgivama nu har vetskap om varandras anbud, anbudspriser och skillnaden mellan dessa. Härutöver har Trafikverket behov av att arbeta om förfrågningsunderlaget för att bättre motsvara verkets behov utifrån bland annat tillgänglig budget. Den enda möjligheten till rättelse som återstår är därför att göra om upp­ handlingen. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2433-17 I FALUN SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande enhet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 Hl, punkt 40- 41). EU-domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sakligt godtagbara skäl, inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget (jfr RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande enheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Det är den upphandlande enheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Trafikverket har som motiv för att avbryta upphandlingen angett att verket blivit varse att anbuden vid förhandling inte har likställts och måste rättas. Upphandlingen avbröts för att rättelse inte kunde ske genom ny utvärdering. I senare yttrande har Trafikverket anfört att anledningen till att detta inte kan ske är att uppgifterna om leverantörens prisavdrag då måste vara exakta, vilket de inte är. Nya prisuppgifter bedömdes inte kunna inhämtas vid beak­ tande av anbudsgivarnas vetskap om varandras anbud. Trafikverket anser sig vidare behöva omarbeta förfrågningsunderlaget. Eitech har gjmt gällande att rättelse kan ske utan att nya prisuppgifter behö­ ver inhämtas om en ny rättvisande utvärdering görs där det bortses från vin­ nande leverantörs prisavdrag för elkablar, vilket angetts ungefärligt. Det har också anförts att rättelse kan ske, trots att anbudsgivarna tagit del av varand­ ras prisuppgifter, om Trafikverket återupptar förhandlingsmomentet i upp­ handlingen och bortser från den tidigare förhandlingen som skett på olika villkor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2433-17 I FALUN I målet är ostridigt att leverantörernas anbud inte har lämnats på lika villkor och att det inte varit möjligt att utvärdera anbuden på ett likabehandlande sätt. Av utredningen i målet framgår att vinnande leverantör inte har beretts tillfälle att lämna ett anbud utan beaktande av justering för elkablar eller uppmanats att med exakthet precisera kostnaden i denna del. Förvaltnings­ rätten anser mot denna bakgrund att Trafikverket inte har agerat i strid med unionsrätten eller i övrigt oskäligt när verket valt att inte rätta upphandling­ en genom att konstruera ett nytt anbud för vinnande leverantör och genom­ föra en ny utvärdering. Det förefaller inte heller anmärkningsvärt att Trafik­ verket avstått från att återuppta förhandlingsmomentet, snarare än att av­ bryta förfarandet, i en upphandling där de ursprungliga anbuden för övrigt överstigit Trafikverkets budget enligt uppgift. Förvaltningsrätten finner sammantaget att de skäl som Trafikverket har åberopat för sitt beslut att avbryta upphandlingen är sakligt godtagbara. Det har inte framkommit att grundläggande principer inom gemenskapsrätten åsidosatts genom beslutet. Eitech ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Veronica Eriksson förvaltningsrättsfiskal 6 l::lilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ö,0erklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets na1nn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till ka1nmarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer sa1nt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se fj f Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorcrna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande a,­ rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behö,·er ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \\"\\s\·.domstol.se