LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripenhjärta SÖKANDE DOM 2009-10-05 Meddelad i Falun Mål nr 2601-09E Rotel 4 Sida 1 (13) Dok.Id 69198 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Borlängehälsan AB, 556537-6471 Målaregatan 1 784 33 Borlänge MOTPART Borlänge kommun, Inköpsenheten 781 81 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND OCH YRKANDEN Borlänge kommun (nedan kommunen) genomför genom förenklat förfa­ rande offentlig upphandling av företagshälsovård (dnr 08/20:050). Kom­ munen har beslutat att AB Previa (nedan Previa) ska tilldelas avtal enligt upphandlingen, med hänvisning till att detta bolags anbud uppfyller samt­ liga krav och är det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån de i förfrågnings­ underlaget redovisade kriterierna. Borlängehälsan AB (nedan Borlängehälsan), som inte har tilldelats avtal, ansöker hos länsrätten om överprövning av upphandlingen. Borlängehälsan yrkar i första hand att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas och göras om och i andra hand att länsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Som grund för sin talan anger Bor­ längehälsan att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling enligt 1 kap. 9 § LOU och att Borlängehälsan till fö\jd av de felaktigheter som kommunen har begått kommer att lida skada. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 Kommunen bestrider Borlängehälsans ansökan om överprövning och yrkar att länsrätten ska avvisa Borlängehälsans begäran om att upphandlingen ska göras om. Länsrätten har den 10 september 2009 interimistiskt beslutat att. upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Grundservice och avropstiänster enligt förfrågningsunderlaget Borlängehälsans anförande Det finns många otydligheter i förfrågningsunderlaget som medfört att Borlängehälsan kan komma att lida skada. Förfrågningsunderlaget är inte klart och tydligt och innehåller inte samtliga krav på det som ska upphand·· las. Kommunen har därmed brutit mot principen om transparens. Sida 2 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 Angående punkt 2.2.1 (Grundservice) i förfrågningsunderlaget anser Bor­ längehälsan att vad som avses med "grundservice" är beskrivet på ett mycket otydligt sätt och kan misstolkas. Detta har medfört att anbudsgi­ varna uppenbarligen har gjort olika bedömningar om vad som ska ingå i grundservice. Den första fråga man kan ställa sig är vad man egentligen önskar av företagshälsovården för att kunna identifiera risker och ohälsa. Frågan vilka åtgärder kommunen vill ha för att förbättra hälsoläget lämnas öppen. För det andra slaivs det att grundservicen ska omfatta "stöd till an­ ställda". Borlängehälsan undrar vad detta egentligen innebär och hur före­ tagshälsovården förväntas ge stöd. För det tredje anges inte heller vad be­ greppet "Information och utbildning" im1ebär. Borlängehälsan undrar vad som egentligen ska ingå, vilka volymer som efterfrågas och hur många personer som ska omfattas per år. Några svar på detta går inte att finna i förfrågningsunderlaget. Borlängehälsan saknar också begreppet "fysiska problem och skador i arbetslivet" i grundservicen. Detta är en stor del i företagshälsovårdens arbete, men det framgår inte om det ska ingå i grund­ servicen eller om det är en avropstjänst. Angående punkt 2.2.2 (Avropstjänster) hävdar Borlängehälsan att det som en konsekvens av att det är oklart vad som ingår i begreppet grundservice blir tollmingssvårigheter när det gäller att bedöma vad som egentligen ska vara avrops�jänster/tilläggstjänster. Den kravspecifikation som finns i punkt4 (Kravspecifikation) gör att oklarheterna blir än större. Det finns oklarheter kring huruvida allt eller delar av skall-kraven ska ingå i grund­ servicen. Det hade varit önskvärt att kravspecifikationen föUt uppräkning­ en under punkt 2.2.1 (Grundservice). Genom att detta inte skett är det svårt för anbudsgivarna att lämna tydliga och jämförbara anbud. Angående punkt4.1 (Tillgänglighet) har det inte förklarats vad som menas med "erbjuda mottagning". Återrapp01iering är en stor arbetsuppgift. I punkt4.3 (Återrapp01iering) preciseras detta, men det framgår inte om det Sida 3 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 ska ingå i grundservicen eller om det får debiteras extra. Inte heller punkt 4.5 (Stöd i det psykosociala arbetsmiljöarbetet) finns nämnd under grund­ service. Frågan blir därför densamma även här. Punkt4.7 (Information och utbildning) har Borlängehälsan berört under grundservice ovan. Detta kan vara en stor arbetsinsats och det kan ha avgörande betydelse om denna punkt ligger inom eller utom grundservicen. Inte heller anges om punkt4.8 (Drogtest) ska vara inom eller utom grundservicen. Än mer förvirrande blir förfrågningsunderlaget avseende punkt4.9 (Friskvård [tilläggstjänst]). Här anges att det är en tilläggstjänst. Borlängehälsan undrar om det betyder att tidigare angivna tjänster under punkt4 (Kravspecifikation) ska anses ingå i grundservicen. Det finns alltså oklarheter mellan vad som anges i punkt 2.2.1 (Grundservice) och det som räknas upp under punkt4 (Kravspecifi­ kation). Vad avser punkt4.10 (Läkarundersökning/livsmedelshantering) finns en felaktighet i att det idag inte finns någon lag om personal som arbetar med livsmedel. Slutligen begär kommunen i punkt4.12 (Avropstjänster) att anbudsgivaren tydligt ska ange i anbudet vad som ingår i grundkostnaden och vad som är beställningstjänster. Borlängehälsan undrar hur detta ska tolkas. Borlängehälsan undrar också om det nu plötsligt är fritt fram för anbudsgivaren att bestämma vad som ingår i grundkostnaden och vad som är tilläggstjänster. Vidare undrar Borlängehälsan hur en korrekt utvärde­ ring då ska kunna göras. Anledningen till att Borlängehälsan under anbudstiden inte har ställt några frågor till kommunen är enkel. När Borlängehälsan arbetade med sitt an­ bud hade bolaget uppfattningen att förfrågningsunderlaget skulle besvaras på det sätt Borlängehälsan slutligen gjorde genom sitt anbud. Det var först när Borlängehälsan fick del av Previas anbud som bolaget insåg att för­ frågningsunderlaget uppenbarligen kunde bedömas på ett annat sätt. Av hur Borlängehälsan respektive Previa har besvarat förfrågningsunderlaget Sida 4 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 kan utläsas att de två bolagen har vitt skilda uppfattningar om vad som ska omfattas av grundservicen. Borlängehälsan har mot bakgrund härav svåii att förstå att kommw1en kan hävda dels att alla anbudsgivare har följt förfrågningsunderlaget, dels att grundservicen är jämförbar mellan de olika anbudsgivarna och har be­ dömts opartiskt tjänst för tjänst. Av utvärderingshandling som Borlänge­ hälsan fått ta del av, framgår inte hur kommunen lyckats utvärdera dessa anbud på ett opartiskt och rättvisande sätt. Borlängehälsan menar att det inte är möjligt att jämföra anbuden på ett sådant sätt. Borlängehälsan ställer sig också undrande till att kommunen i yttrande till länsrätten skriver att om tjänsten ingår i grundservicepriset ska detta anges och att om det är en avropstjänst ska priset för tjänsten anges. Borlängehäl­ san har uppfattat sin anbudsgivning på så sätt att några "om" inte ska exi­ stera utan att det är fastlagt vad som ska ingå i grundservicen och att ett pris ska sättas på detta. Kommunens anförande Sida 5 2601-09E Förfrågningsunderlaget innehåller de krav som kommunen har på företags­ hälsovård. Under punkt 2.1 (Objektsbeskrivning) beskrivs hur många ar­ betstagare och heltidsarvoderade politiker som beräknas bli berörda av tjänsterna. I o�jektsbeskrivningen anges att verksamheten ska vara kom­ munövergripande och innehåller förvaltnings•- och enhetsanpassade �jänster för tillsvidareanställd personal. Anställda ska även utan arbetsgivarens kännedom enkelt kunna ta kontakt med företagshälsovården när de upple­ ver behov av professionell hjälp p.g.a. problem som påverkar arbetsförmå­ gan. Under punkt 2.1 (Objektsbeskrivning) beskrivs också vad kommunen avser med företagshälsovård, förebyggande hälsovård i enlighet med lagen om LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009--10-05 företagshälsovård. Vidare anges vad som är kännetecknande för företags­ hälsovården. Sedan följer en redovisning av omfattningen. Under punkt 2.2 (Omfattning) beskrivs vad anbud ska lämnas på och vad som ska ingå i grundservicen. Under punkt 3.5 (Ofullständigheter) anges att om anbudsgivaren finner ofullständigheter i förfrågningsunderlaget ska denne underrätta beställaren under anbudstiden. Detta är vid upphandlingen ett skall-krav. Då inte nå­ gon av anbudsgivarna har underrättat kommunens inköpsenhet om svårig­ heter att lämna anbud på grund av att förfrågningsunderlaget innehåller oklarheter och Borlängehälsan inte heller inkommit med några frågor un­ der anbudstiden med anledning av förfrågningsunderlaget, anser kommu­ nen att detta har varit transparent enligt LOU. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla tjänsterna 4 punkt 1-11. Om tjänsten ingår i grundservicepriset ska detta anges; om det är en avropstjänst ska priset för tjänsten anges. Under punkt4.12 (Avropstjänster) anges att anbudsgivaren ska i anbudet lämna en förteclming över de tjänster som kan erbjudas med prisangivelse i kostnad för individ och/eller kostnad per timme, samt timkostnad för de olika kompetenserna vid avrop utanför basutbudet. Det anges också att anbudsgivaren ska i anbudet ange eventuella rabatter på priserna om be­ ställaren tecknar överenskommelser om vissa volymer och i anbudet sär­ skilt offerera lyft- och förflyttningsteknik för viss personal. Under denna punkt anges också att anbudsgivaren tydligt ska i anbudet precisera vad som ingår i grundservicekostnaden och vad som är beställningstjänster. Länsrättens bedömning I denna del är frågan om kommunens förfrågningsunderlag kan anses vara godtagbart. Enligt rådande praxis gäller vid offentlig upphandling att de Sida 6 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Av betydel­ se är härvid bl.a. om förfrågningsunderlaget har utformats på ett sådant sätt att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget har kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. (Jfr RÅ 2002 ref. 50.) Vid bedömningen av om kommunens förfrågningsunderlag kan anses vara godtagbart är förutsättningarna för den aktuella anbudsutvärderingen av intresse. Av punkt 6.2 (Utvärdering) i förfrågningsunderlaget framgår att kommunen vid upphandlingen ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till de två kriterierna Pris och Kvalitet. "Den totala summan" (det slutliga jämförelsetalet för respektive anbudsgivare) ska beräknas genom en summering och viktning av poäng från de två krite­ rierna. Av punkt 5.7 (Pris) i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgi­ varna i sina anbud ska ange kostnaden för grundservice som totalkostnad per år. Kostnaden för avropstjänster ska däremot anges per person och/eller per timme. Av kommunens anbudsutvärdering framgår att re­ spektive anbudsgivares poäng inom hiteriet Pris har räknats fram som ett genomsnitt av deras poäng för grundpris och deras poäng för timpris. Mot bakgrund av sådana förutsättningar för anbudsutvärderingen får det anses ligga i respektive anbudsgivares intresse att förfrågningsunderlaget tydligt anger till vilken kategori som de aktuella tjänsterna och deras kost­ nader hör - grundservice (som anges i h/år) eller avrops�jänster (som an­ ges i kr/timme). Otydligheter i nämnda avseende torde försvåra för an­ budsgivama att på ett enhetligt sätt uppfatta vad som enligt kommunen är föremål för upphandlingen och att förutse hur anbudsutvärderingen och beräkningen av de slutliga jämförelsetalen ska ske. Sida 7 2601-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 Under punkt4 (Kravspecifikation) anges visserligen de tjänster som an­ budsgivarna ska offerera i sina anbud. Länsrätten anser emellertid i likhet med Borlängehälsan att det inte klart framgår till vilken kategori - grund­ service eller avropstjänster - som tjänsterna hör. På grund härav kan an­ budsgivarna inte anses ha med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kun­ nat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt an­ bud. Kommunen får genom den således bristfälliga utformningen av för­ frågningsunderlaget anses ha brutit mot den grundläggande principen om öppenhet i I kap. 9 § LOU. Utvärderingskriterierna enligt förfrågningsunderlaget Borlängehälsans anforande Borlängehälsan anser att utvärderingskriterierna är otydliga. Under punkt 6.2 (Utvärdering) i förfrågningsunderlaget anges avseende utvärderingskri­ teriet Kvalitet ett antal laiterier, bl.a. "organisation och personalens kom­ petens/erf." Dessa har åsatts procentsatser från 10 procent till 20 procent. De olika delmomenten ska i utvärderingen åsättas 1-5 poäng.Endast be­ träffande "Erfarenhet av företagshälsovård för kommunal eller motsvaran­ de verksamhet" anges att erfarenhet av att bedriva företagshälsovård inom kommunal verksamhet ger högsta poängen. Ingenstans i bestämmelsen förklaras i övrigt hur man vid värderingen avser dela ut poängen 1-5. Det framgår inte vad som ska uppfyllas för att anbudsgivaren ska få ett visst antal poäng. Detta måste anses ge möjlighet till godtycke, vilket rimmar illa med lagens bestämmelser om förutsebarhet. Sammanfattningsvis menar Borlängehälsan att utvärderingskriterierna är alltför otydliga och att det inte är möjligt för en anbudsgivare att förutse vad som ska tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Sida 8 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 Kommunens anförande Under punkt 6 (Kriterier vid anbudsgranskning) i förfrågningsunderlaget utvärderas anbuden i två steg: kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. Det som Borlängehälsan anser är oklart är förutsägbarheten vid värdering av Kvalitet. Sammanlagt är kvalitetslaiterierna värderade till 60 %, förde­ lade på olika kriterier som kan ge 1-5 poäng. Under de senare kriterierna förklaras vad beställaren kommer att vikta. Under punkt 6 (Kriterier vid anbudsgranskning) är också fö�jande angivet: "Med kvalitet förstås vad vi, som beställare, förväntar oss av varan eller \jänsten utifrån rådande praxis inom branschen och verksamhetsområdet." Länsrättens bedömning Vid en sammantagen bedömning och med hänsyn till att det är fråga om upphandling genom förenklat förfarande, finner länsrätten att de utvärde­ ringskriterier som uppställs i punkt 6 (Kriterier vid anbudsgranskning) i förfrågningsunderlaget, inte är så otydliga att kommunen kan anses ha bru­ tit mot någon bestämmelse i LOU. Framför allt kan anbudsgivarna inte på grund av någon brist i den punkten anses ha varit förhindrade att med ut­ gångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Kommunens anbudsutvärdering Borlängehälsans anförande Sida 9 2601-09E Borlängehälsan vill lyfta fram ett antal konsekvenser av det otydliga för­ frågningsunderlaget. Borlängehälsan har tagit del av Previas anbud och kan konstatera att Previa inte i sin grundservice har med kostnaden för telefon­ kontakter hos läkare, sjuksköterska eller ergonom/sjukgymnast för arbets­ relaterade fysiska problem. Previa har inte heller i sin grundservice med kostnaden för besök hos dessa och ingen kostnad för återrapportering eller övrig administration. Borlängehälsan har alla dessa moment i sin grundser­ vice. Previa har inte heller angett volymer på utbildning och information, LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 vilket Borlängehälsan har gjort. Borlängehälsan undrar hur kommunen har kunnat jämföra anbuden på ett rättvisande sätt vid sådana förhållanden. När det sedan gäller kostnaden för grundservicen kan konstateras att det är onormalt stor spridning på anbuden. Det högsta ligger på 4,7 miljoner kr och det lägsta på 3,2 miljoner kr. Detta är inte en rimlig spridning på deru1a typ av tjänst. Anledningen härtill måste vara att samtliga anbudsgivare tol­ kat förfrågningsunderlaget olika och lagt in olika delar i grundservicen. I utvärderingen har kommunen använt fel prislista för Borlängehälsan. Kommunen hävdar att Borlängehälsan skickat med ett löst blad som angav priserna för 2009. Något sådant medskick har inte skett utan Borlängehäl­ sans priser framgår av bilaga 67 i anbudet. Det rätta snittpriset ska vara 950 kr, inte 1029 kr som står i utvärderingen. Detta får givetvis konsekvenser på övriga siffror. Det kan också noteras att Borlängehälsan efter nämnda rättelse har ett lägre timpris än Previa, men ändå ett högre grundpris. Detta innebär rimligen att Borlängehälsan och Previa haft olika syn på vad som ska ingå i grundservicen. När det sedan gäller viktningen av kvaliten har kommunen, som påpekats ovan, använt ett antal kriterier som inte fanns angivna i förfrågningsunderlaget. Borlängehälsan vänder sig också mot att bolaget vid utvärderingen inte har fått fem poäng när det gäller "organisation/personalens komp./erf.". Bor­ längehälsan har på sidan 1 i sitt anbud hänvisat till medlemskapet i Dala­ hälsor i Samverkan ekonomisk förening. Genom detta medlemskap har Borlängehälsan samtliga de kompetenser som Previa har. Kommunens anförande Anbudsutvärderingen har skett med jämförelse mellan samtliga anbudsgi­ vares redovisningar av vad som ingår i den grundservice som kommunen frågat efter. Jämförelsen har gjorts på ett objektivt och affärsmässigt sätt Sida 10 2601-09E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-10-05 enligt LOU och im1ebär att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har lämnats av Previa, varför det bolaget har tilldelats avtalet. Alla anbudsgivare har följt förfrågningsunderlaget och angett vilka tjänster som ingår i grundservicen och vilka �jänster som är avropstjänster. Grund­ servicen som det lagts anbud på är jämförbar mellan de olika anbudsgivar­ na och har bedömts opartiskt �jänst för tjänst. Två �jänster ("1:a dags intyg" och "hälsokontroll vid nattarbete"), som hos Previa är avropstjänster, ingår i grundservicen hos de övriga anbudsgivarna. Dessa tjänsters kostnad har uppskattats och adderats till Previas grundservicekostnad. I övrigt är inne­ hållet i grundservicen detsamma hos samtliga anbudsgivare. Timpriset är en snittkostnad av timpris för företagsläkare, företagssköters­ ka, företagsgymnast, psykolog och skyddsinge1�jör/arbetsmiljöingenjör. Timpriset värderades fel p.g.a. att det i Borlängehälsans anbud fanns ett löst blad som angav priserna för 2009 med priser för de olika kompeten­ serna. Felaktigt värderades dessa priser. Värderingen skulle naturligtvis ha utgått från anbudets bilaga 67, som var angiven som prisbilaga. Det var ett misstag av kommunen. När Borlängehälsan påpekade felet, efter att bola­ get fått tilldelningsbeslutet, rättade kommunen till det omgående. Det med­ förde dock inte någon ändring av utfallet. Värderingen av kvalitetskriteriet organisation o.s.v. har utgått ifrån den organisation och de �jänster som redovisats i anbud. Därav gavs fem poäng till Previa, som redovisade en läkarkompetens som psykiatriker och god tillgång till beteendevetare. Detta bedömdes som värt något högre poäng än Borlängehälsan som fick fyra poäng för en mycket god organisation. Länsrättens bedömning Vid händelse att två anbudsgivare vid den al