LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2008-03-12 Meddelad i Uppsala Målm 161-08 E Sida I (10) KLAGANDE KONKUARENSVERKir 1. IT-Arkitekterna Konsult i Stockholm AB, 556511-6125 Norrlandsgatan 15 111 43 Stockholm 2. Jaybis Konsult AB, 556645-4442 Drottninggatan 7 753 10 Uppsala Ombud för 1 och 2: Erika Sanfridsson c/o Tenders in Europe AB Snickaregatan 20 582 26 Linköping MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala ÖVE.RPRÖVAD UPPHANDLING Landstingets i Uppsala län upphandling av IT-konsulter, diarienummer UPPH2007-0127 SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår IT-Arkitekterna Konsult i Stockholm AB:s och Jaybis Konsult AB:s yrkanden. Avd Dnr Dosa Aktbil 2008 -03- 1 3. Länsrättens beslut av den 25 januari 2008 gäller inte längre. Dok.Id 32852 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: registrator@lrc.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 161-08 E UPPSALA LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN IT-Arkitekterna Konsult i Stockholm AB samt Jaybis Konsult AB (bola­ gen) ansöker den 24 januari 2008 om överprövning av Landstingets i Upp­ sala län upphandling av IT-konsulter, diarienummer UPPH2007-0127. Bo­ lagen yrkar att länsrätten skall upphäva landstingets tilldelningsbeslut och ålägga landstinget att göra om upphandlingen. Som grund för begäran om överprövning anför bolagen bland annat följan­ de. Landstingets i Uppsala län (landstinget) upphandling strider mot princi­ pen om transparens, då landstingets utvärderingsmodell bygger på att an­ budsgivarna själva gör en uppskattning beträffande kvalitetskriterier och den volym och kompetens som kommer att efterfrågas av de upphandlande enheterna. Detta innebär att anbudsgivama själva utvärderar sina egna an­ bud. Utvärderingen beträffande kriteriet kvalitet består således till 70 % av anbudsgivarens bedömning av den egna verksamheten. Bolagen anför vidare. Upphandlingen strider mot principen om likabehand­ ling. Anbudsgivarna skulle ange pris per konsulttimme för respektive nivå samt "procentuell fördelning av användningen av olika kompetensnivåer i ett genomsnittligt uppdrag". I förfrågningsunderlaget angavs inte någon uppskattad volym, statistik eller uppskattad fördelning av beräknad volym på de tre olika nivåerna av konsultkompetens. Enligt förfrågningstmderlaget skall utvärderingen till 50 % avgöras av angivna priser för de tre olika kun­ skapsnivåerna på offererade konsulter: spets, standard och bas. Då det inte angavs någon uppskattad volym i förfrågningstmderlaget var det fritt för anbudsgivarna att spekulera i vilken fördelning av konsulter med respektive kompetenskategori samt prisnivå för konsulttimmar inom dessa nivåer som skulle leda till bäst resultat i utvärderingen. De anbudsgivare som idag in­ nehar ramavtal med landstinget och under avtalsperioden har levererat en ansenlig volym konsulttjänster (däribland IT-Arkitekterna och Jaybis) har uppskattat efterfrågade volymer efter statistik från de senaste tre åren. De LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 3 161-08 E anbudsgivare som inte har eller tidigare har haft ramavtal med landstinget eller med de till upphandlingen knutna enheterna eller inte har levererat tjänster till dessa enheter har istället använt den uppskattade volymen till att utnyttja utvärderingsmodellens brister i affärsmässighet för att få så bra utvärderingspoäng som möjligt. Bolagen anför även. Upphandlingen är inte affärsmässigt utförd eftersom utvärderingsmodellen inte kan anses vara affärsmässig. Utvärderingsresul­ tatet enligt tilldelningsbeskedet speglar varken det verkliga avtalsförhållan­ de som föreligger under nuvarande avtalsperiod eller den volym eller kost­ nadsnivå som kommer att avropas av landstinget och de till upphandlingen knutna enheterna under kommande avtalsperiod. En annan anbudsgivare, X, har offererat 1,5 % av volymen som spetskompetens och 10 % som standardkompetens. IT-arkitekterna och Jaybis som i dagsläget har avtal med landstinget, vet att fördelningen snarare motsvarar den av dem angivna volymfördelningen med ca 10-15 % av volymen i nivån spets. Priserna i X:s anbud har dessutom anpassats till offererad volym genom att bolaget för konsulter med baskompetens offererar 500 kronor per timme. Detta an­ bud har därmed fått bästa poäng i utvärderingen för område 3, Systemut­ veckling och systemförvaltning. X:s priser avviker markant från det genom­ snittliga anbudspriset. Snittpriset för nivån bas är mycket lägre än mark­ nadspriset, vilket beror på att anbudsgivare har utnyttjat utvärderingsmodel­ len och "dumpat" priserna. Utvärderingsmodellen och dess resultat avviker markant från verkligheten i branschen och från landstingets faktiska behov under de senaste åren. Priserna i anbuden har dumpats i lägsta kompetens­ nivån bas på grund av att det inte angetts någon förutbestämd volym i för­ frågningsunderlaget. Även en annan anbudsgivare har räknat med markant lägre volym i kompetensnivån spets och lika markant högre volym i nivå bas. Denna anbudsgivare har i utvärderingen för område 1, Verksamhetsut­ veckling och strategi, erhållit bästa poäng och tilldelats kontrakt. Detsamma gäller ytterligare en anbudsgivare beträffande område 2, Ledning och styr- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 4 161-08 E ning. I landstingets gamla ramavtal efterfrågades enbart konsulter från de två högsta kategorierna i anbudsområdet Verksamhetsutveckling och stra­ tegi. Landstinget har inte heller vid utvärderingen kontrollerat de av an­ budsgivaren angivna förutsättningarna. Även om det angetts i förfrågnings­ underlaget att samtliga uppgifter skall kunna styrkas/dokumenteras på begä­ ran, har landstinget inte begärt några sådana dokument eller verifikationer. Landstinget har således inte kontrollerat att den bristfälliga utvärderings­ modellen inte har utnyttjats av anbudsgivarna. De påpekade bristerna i ut­ värderingsmodellen har lett till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det inte kunnat utses. Utvärderingsmodellen har därmed inte uppfyllt sitt syfte. Bolagen anför vidare. Genom landstingets åsidosättande av LOU kan bola­ gen komma att lida skada eftersom bolagen vid en affärsmässigt utförd upp­ handling med största sannolikhet hade erhållit kontrakt. På grund av att landstinget inte kopplat utvärderingsmodellen till den verkliga avropade volymen, som bolagen kände till och baserade sina anbud på, har deras an­ bud inte utsetts vara bland de anbud som var de ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Landstinget yrkar dels att länsrätten avslår bolagens yrkande om att länsrät­ ten skall upphäva tilldelningsbeslutet och att landstinget skall åläggas att göra om upphandlingen, dels att länsrätten upphäver sitt interimistiska verkställighetsförbud. Landstinget yrkar att ansökan om överprövning av-• slås. Landstinget anför följande. Upphandlingen uppfyller kraven på transparens och likabehandling och är affärsmässigt genomförd. Det föreligger inte nå­ got brott mot LOU. Det anbudsunderlag som anbudsgivarna fyllt i är klart och tydligt och innehåller samtliga krav på det som skall upphandlas. Oav­ sett om anbudsgivama eller landstinget fyller i uppgifterna måste anbudsgi- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 5 161-08 E varna göra en bedömning av hur väl de uppfyller de krav som landstinget ställt. Landstinget har sedan, med anbudsgivarnas uppgifter som grund, gjort utvärderingen utifrån den utvärderingsmodell som angivits i förfråg­ ningsunderlaget. Landstinget tillbakavisar påståendet att anbudsgivarna på något sätt skulle ha utvärderat sig själva. Det är givetvis i det första läget det enskilda bolaget som måste bedöma hur väl dess resurser och kompe­ tens motsvarar de krav som landstinget ställt i upphandlingen och därefter på eget ansvar lämna uppgifterna. En anbudsgivare är bunden av det anbud som lämnas och måste leva upp till detta när ett avtal tecknas med lands­ tinget. Landstinget har givetvis möjlighet att ifrågasätta uppenbara orimlig­ heter i lämnade anbud och kan om så erfordras begära förtydliganden och kompletteringar. Landstinget anför vidare. Varken landstinget eller bolaget vet hur mycket som kommer att avropas under den kommande avtalsperioden. Landstinget har därför varit mycket försiktigt med att bestämma någon volym men har i ett kompletterande svar angett att volymen beräknas uppgå till ca 15 miljo­ ner kronor. Landstinget anför även. Det är anbudsgivaren som på eget ansvar måste göra bedömningen av fördelningen av kompetensnivåerna och därmed det pris som offereras. Att det görs olika bedömningar från anbudsgivama lig­ ger i sakens natur och är ett syfte med att anbudsgivarna i konkurrens tävlar om uppdragen. Anbudet kommer sedan att ligga till grund för de avtal som tecknas och anbudsgivaren måste leva upp till det anbud som antagits. Om landstinget på något sätt skulle utgå från s.k. marknadspriser eller snittpriser vid utvärderingen skulle resultatet bli att priskonkurrensen sattes ur spel och att syftet med en upphandling motverkades. Bolagen yttrar sig och anför i huvudsak följande. En upphandlande enhet har ansvar för att utforma en utvärderingsmodell som är transparent och ger Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 161-08 E UPPSALA LÄN ert affärsmässigt resultat i upphandlingen genom art utse det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för upphandlaren. Den valda utvärde­ ringsmodellen har inte uppfyllt dessa krav, då de anbud som har antagits i upphandlingen lämnats av de bolag som utnyttjat utvärderingsmodellens svagheter för art anbudet skall ges en gynnsam anbudssumma. 85 % av be­ dömningen i utvärderingskriterierna utgörs av anbudsgivarens svar i svars­ mallen, dvs. anbudsgivarens egen uppfattning om sin förmåga och fördel-· ningen av leveransen till landstinget. Det är orimligt art landstinget okritiskt överlåter åt anbudsgivare art utvärdera och själv poängsätta sitt anbud. T.ex. skall en värdering av om ert bolag är marknadsledande eller inte göras av en oberoende part. I och med art landstinget okritiskt granskat svaren och icke upptäckt och påtalat leverantörer som med stor sannolikhet angivit felaktiga svar bör upphandlingen göras om. Anbudsgivarnas uppskattning av sin egen förmåga accepteras okritiskt av landstinget, bl.a. i utvärderingskriteriet "Benchrnarking av den egna förmågan". Anbudsgivare har alltid art avge anbud utifrån uppskattning av den egna kompetensen och uppfattningen om uppdraget. Det är dock den upphandlande enhetens ansvar art genom ut­ formningen av utvärderingsmodellen och i övrigt under utvärderingen kon­ trollera art anbudsgivaren verkligen uppfyller kraven. Såvitt bolagen känner till har inga kompletteringar begärts, trots att utvärderingsrapporten visar på klara orimligheter och mycket stora prisskillnader i lämnade anbud. Det måste anses orimligt att som anbudsgivare vara marknadsledande och sam­ tidigt leverera i huvudsak bas-kompetens, särskilt i sådana avancerade kompetensområden som Verksamhetsutveckling och strategi samt Ledning och styrning. Bolagen anför vidare. Faktiska volymer kan sällan anges av upphandlande enheter i upphandlingar. Det är därför både logiskt och väl anammat i prax­ is att både upphandlande enheter och anbudsgivare utgår från de volymer som avropats under förra avtalsperioden. Bolagen har inte påstått att lands­ tinget skulle vara tvunget att utgå från marknadspriser eller snirtpriser vid LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 7 161-08 E utvärderingen. Inte heller har utvärderingsmodellen endast öppnat för dumpning av priser. De brister som påtalats härrör sig till utvärderingen av anbuden och utvärderingsmodellen som sådan. Rättelse kan därför inte ske, varför upphandlingen måste göras om. Länsrätten har i beslut den 25 januari 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten beslutar annat. SKÄL Aktuella bestämmelser I 7 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § LOU stadgas bland annat följande. Om den upphandlande enhe­ ten har bmtit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I "Inbjudan till anbudsgivning avseende IT-konsulter", avsnitt 1.4 Utvärde­ ringsfas, anges bl.a. följande. Utvärderingen sker med avseende på kvalitet till 50 % och på pris till 50 %. Anbuden kommer att utvärderas i respektive gmpp (verksamhetsutveckling och strategi, ledning och styrning, systemut­ veckling och systemförvaltning samt infrastruktur) och det (de) anbud som är för köparen mest ekonomiskt fördelaktigt med hänsyn till ovanstående kommer att antas. I bilaga till anbudsinbjudan, Anbudsområden och kompetenser, anges bl.a. följande under definition av kompetensnivåer. Nivåbeskrivningarna är pro- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 8 161-08 E filbeskrivningar på en övergripande nivå. Vid klassning av en individs kompetens inom aktuellt kompetensområde skall den kompetensnivå som passar bäst väljas. Det finns tre kompetensnivåer; spets, standard och bas. I svarsblanketterna för respektive område skall anbudsgivarna ange bl.a. genomsnittlig procentuell fördelning av användningen av de tre olika kom­ petensnivåerna i ett genomsnittligt uppdrag samt timpris för respektive kompetensnivå. I komplettering till samtliga presumtiva anbudsgivare uppgav landstinget att det uppskattade värdet i upphandlingen uppgår till 15 miljoner kronor baserat på 2006 års inköpsvolymer. Länsrättens bedömning Landstinget har i förfrågningsunderlaget inte angett någon statistik eller uppskattning av fördelningen på de tre olika nivåerna av konsultkompetens som efterfrågas. Anbudsgivarna har varit tvungna att ange en procentuell fördelning av användningen av de tre olika kompetensnivåer i ett genom­ snittligt uppdrag. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten bl.a. följande. I kravet på af­ färsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Även om en specificering av fördelningen på de olika kompetensnivåerna som kommer att efterfrågas i förevarande fall kunde ha varit av värde för anbudsgivarna t.ex. vid bestämmande av pris, har svarsblanketten varit tyd-­ lig angående hur den jämförande anbudssumman beräknas. Detta tillsam- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM Sida 9 161-08 E mans med av landstinget lämnade kompletterande upplysningar måste anses tillräckligt för att anbudsgivarna skall kunna skapa sig en bild av möjlighe­ terna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Den brist i form av utelämnad information som förfrågningsunderlaget kan anses behäftat med, har inte varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Bolagen menar att de anförda bristerna i utvärderingsmodellen har lett till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har kunnat utses. Länsrät­ ten finner dock att utvärderingsmodellen har uppfyllt sitt syfte utifrån rå­ dande förutsättningar, dvs. att volym och fördelning på olika kompetensni­ våer inte är på förhand kända. Länsrätten finner inte heller att förfarandet har missgymiat de anbudsgivare som tidigare har haft avtal med landstinget. Även om bolagen härigenom har haft kännedom om efterfrågan under det pågående avtalsförhållandet har de inte haft fog att tro att volymen och kompetensfördelningen skall vara oförändrad. Samtliga anbudsgivare har således haft samma möjligheter att utifrån informationen och utvärderingsmodellen ange ett konkurrens­ kraftigt anbud. Inte heller anser länsrätten att upphandlingen strider mot LOU på den grun­ den att utvärderingsresultatet i tilldelningsbeskedet avviker från, som an­ förts, verkliga volymer. Landstinget har anfört att volymerna under den kommande avtalsperioden inte är på förhand kända. Mot bakgrund härav finner länsrätten att landstingets upphandling uppfyller kravet på affärsmäs­ sighet i detta avseende. Det är i målet inte visat att vinnande anbud skulle vara orimliga. Länsrätten finner sammanfattningsvis att bolagets yrkanden skall avslås. Vad bolagen anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 161-08 E UPPSALA LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) �EvaMargareta� � rådman KL