FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-16 Meddelad i Mål nr 3952-10 E Sida l {l1) SÖKANDE Nordea Bank AB (publ), 516406-0120 105 71 Stockholm "! 2010·11.. 1 7 u' Ombud: Jan Rutberg Nordea Bank AB, H 57 General Banking Law Sweden 105 71 Stockholm MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Härnösand ,�. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 29 septem­ ber 2010 och avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 11564 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon 0611 - 34 98 I0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 0611 - 34 98 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 3952-10 E I HÄRNÖSAND Östersunds kommun genomför upphandling av "Banktjänster Ref. nr 2010- 221". Genom tilldelningsbeslut den 17 september 20 LO har Swedbank AB antagits som leverantör för perioden den l april 2010-den 31 mars 2014. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande. Nordea Bank AB (Nordea) yrkar att upphandlingen görs om och anför i huvudsak följande. Nordea anser att utvärderingsmodellen vad avser den stmkna utvärderingen av betalningsförmedling samt vad avser utformning­ en av modellen vad gäller kostnader kopplade till utlåningsvillkor och lö­ neföm1edling inte är avsedd att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet samt tar hänsyn till faktorer som inte kommer att inträffa under av­ talstiden. Betalningsförmedling Trots att kommunen i komplettering till förfrågningsunderlaget angett att kostnader angivna under punkten 2.2 betalningsförmedling inte skulle komma att utvärderas har kommunen i sin utvärdering inkluderat dessa kostnader i utvärderingen av anbuden. Kommunen har därvid frångått både den fö1frågningsmodell som presenterades i förfrågningsunderlaget och den komplettering som senare gjordes. Den ursprungliga utvärderingsmo­ dellen skulle ta hänsyn till att anbudsgivare som inte kunde samla samtliga betalningar i samma girosystem skulle ha tillkommande kostnader för de betalningar som skulle gå genom annat girosystem än bankens egna. I den slutliga utvärderingen framgår dock dels att kostnaden för betalningsför­ medling har utvärderats i strid mot publicerad komplettering, samt att för­ delningen mellan bankgiro och plusgiro inte har beaktats, utan Swedbanks anbud har utvärderats endast med kostnad för 100 procent bankgirobetal­ ningar. Förfarandet stämmer inte överens med verkligheten då Swedbank för att kunna utföra betalningarna måste utföra minst 15 procent av betal­ ningarna via plusgiro till en högre kostnad något som kommunen förutsett i sin ursprungliga utvärderingsmodell. 20lO-ll-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Utldningsvillkor D01\!I 2010-11-16 Sida 3 3952-10 E Av förfrågningsunderlagets bilaga 2 Anbudsformulär, punkten 2.1.1, fram­ går att kommunen efte1frågar en checkkredit om 200 miljoner kronor med börkravet att även kunna erbjuda checkkredit om upp till 300 miljoner kro­ nor. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur stor del av denna check­ kredit som kommunen avser att utnyttja eller vilket beräknat underskott som skulle komma att utvärderas. Av bilaga till tilldelningsbeslutet "An­ budssumma Bankupphandling 2010" framgår att kostnaden för nyttjande av checkkrediten har utvärderats med ett beräknat underskott om 300 mil­ joner kronor, varvid skillnaden mellan anbudsgivamas räntesatser ger en kostnadsskillnad anbuden emellan om 243 491 kronor per år. Detta sätt att utvärdera en beviljad checkkredit motsvarar alltså det förhållande att kommunen under kommande avtalsperiod skulle komma att utnyt�ja checkkrediten fullt ut varje dag under avtalsperioden. Nordea anser inte att förfarandet att beräkna kostnader för utlåning via checkk:redit genom att utvärdera hela det beviljade överskottet stämmer överens med verkligheten utan är att utvärdera kostnader som inte kommer att drabba kommunen under avtalstiden. Normalt är att kommuner vid upphandling av banktjäns­ ter ställer krav på ett beviljande av ett visst belopp i checkkredit, men att utvärderingen istället speglar kommunens faktiska historiska utnyt�jande av checkkredit. Nordea har ingen anledning att tro att en kommun som sedan 207 inte har utnyttjat sin checkkredit helt plötsligt under kommande avtalsperiod skulle komma att utnyttja checkkrediten fullt ut. Genom att utvärdera kostnaderna för beviljad checkkredit, utan att ta hänsyn till histo­ risk och/eller förväntat utnyttjande av checkkrediten, innebär att kostna­ derna för en checkkredit som inte kommer att utnyttjas ges orimligt stort genomslag i utvärderingen av de totala kostnaderna för upphandlade bank­ tjänster. Eftersom ingen av anbudsgivarna tar någon avgift på den maxima­ la kreditlimiten utan endast på den del som kommunen nyttjar är det ur kommunens synvinkel kostnadsmässigt neutralt om man efterfrågar en maximal limit på 100 miljoner kronor, 300 mi�joner kronor eller 1 000 mil- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3952-10 E I HÄRNÖSAND 2010-11-16 joner kronor. En utvärdering utifrån den maximala limiten kommer dock att ge helt olika resultat vid utvärderingen av de olika anbuden, vilket kan ifrågasättas i förhållande till proportionalitetsprincipen, då denna kostnad inte är den avgörande för kommunen, utan övriga kostnader i utvärde­ ringsmodellen vida överstiger den kostnad som kommunen kommer att ha för eventuellt utnyttjande av checkkrediten. löneförmedling I förfrågningsunderlaget framgår inte vilken beräkningsgmnd som ska an­ vändas för utvärdering av löneförmedling varför Nordea anser att beräk­ ningen bör ske med faktisk offererad ränta vid avstärnningstidpunkten. Ingenstans i punkten anges att förmånsvaluteringen (ränta för den tid som löneutbetalningar ligger i bankens system) ska räknas upp med 2,8 procent. Utvärderingsmodellen som kommunen använt visar inte den faktiska för­ delen av en eventuell förmånsvalutering utan en antagen fördel som inte kan värderas med säkerhet. vidare utvärderas denna faktor två gånger i utvärderingsmodellen, dels genom kostnad och dels genom ett kostnads­ påslag i utvärderingen av kvalitet. Nordea anser att denna dubbla utvärde­ ring av samma kostnad, samt det fiktiva räntepåslaget som inte angetts i förfrågningsunderlaget, ger löneföm1edlingskostnadema orimligt stort ut­ fall i utvärderingen vilket strider mot principerna om fömtsebarhet och proportionalitet. Östersunds kommun motsätter sig Nordeas yrkande och anför i huvudsak följande. Utvärderingsmodellen och utof rmningen av modellen följer ge­ menskapsrättens och LOU:s principer om likvärdig och icke­ diskriminerande behandling av leverantörer. Betalningsförmedling Kommunen medger att gnmden för beräkningen av anbudssumman avse­ ende betalningsförmedling ändrades i och med komplettering. Anledningen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3952-10 E I HÄRNÖSAND till det är att kommunen genom fråga 6 var tvungen att ta ställning till en situation där ursprunglig beräkningsgrund för anbudssumman skulle kom­ ma att leda till en icke likvärdig behandling av anbudsgivarna. Av de po­ tentiella anbudsgivarna är det endast Nordea som kan offerera ett pris för två olika girosystem, dvs. bank- respektive plusgiro. Det är kommunens målsättning att samla hela sitt in- och utflöde av betalningar i ett och sam­ ma girosystem, vilket framgår av anbudsformuläret. Kommunen bedömde det därför som icke likvärdig behandling av anbudsgivarna och som opro­ portionellt att inkludera tillkommande kostnader för betalningsflöden i två olika girosystem i utvärderingen. Kommunen bedömde vidare att en mind­ re justering av beräkningen av anbudssumman, dvs. att exkludera tillkom­ mande kostnader för betalningar i två olika girosystem, var rimlig i förhål­ lande till att inte efterleva principerna om likabehandling och proportiona­ litet. Tillkommande kostnader för att in- och utflöden samlas i två girosy­ stem har aldrig beaktats i utvärderingen. Däremot har det i enlighet med vad som sagts i förfrågningsunderlaget avseende beräkningen av anbuds­ summan inkluderats kostnad för in- respektive utbetalningar via OCR. Utlåningsvillkor I anbudsformuläret Koncernkredit (kapitel 2.1.l) framgår att kommunen ställer som skall-krav att anbudsgivare ska erbjuda en kreditlimit om 200 miljoner kronor. Utöver skallkravet har anbudsgivare möjlighet att offerera kommunen ytterligare kreditlimit om 50 alternativt 100 miljoner kronor. Dessa två alternativ är formulerade som bör-krav. I förfrågningsunderlaget kapitel 5.2 koncernkontokredit framgår tydligt hur anbudssumman kommer att beräknas utifrån offererade kreditlimiter. Under punkt g står det att för­ utsatt att samtliga anbudsgivare uppfyller bör-kravet punkten g, dvs. ytter­ ligare kreditlimit om 50 miljoner kronor kommer anbudssumman utöver poängavdraget att justeras så att underskottssaldot ändras från 200 till 250 miljoner kronor. Anbudssumman kommer då att beräknas enligt de villkor som anbudsgivare har offererat för en kreditlimit om 250 miljoner kronor. 2010 -11-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-16 Under punkten h står samma lydelse med undantaget att underskottssaldot ändras från 200 miljoner kronor till 300 miljoner kronor och att anbuds­ summan då kommer att beräknas utifrån anbudsgivarens offererade villkor för en kreditlimit om 300 miljoner kronor. Det framgår tydligt av svaret på fråga 4 komplettering 2 att räntekostnaden inklusive dispositionsräntan kommer att beräknas utifrån hela limitutrymmet. Förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att det ska spegla kommunens behov. När det gäller kommunens intention avseende vilken finansiell strategi som kom­ munen avser ha i fortsättningen så bör anbudsgivare inte anta mer än vad som tydligt framkommer av förfrågningsunderlaget. I kommunens utvärde­ ringsmodell är olika kostnadsposter tydligt differentierade och det framgår av förfrågningsunderlaget på ett öppet och transparent sätt hur anbuds­ summan och jämförelsepriset kommer att beräknas. Löneförmedling Av förfrågningsunderlaget kapitel 5.2 punkt 2.5 löneförmedling framgår att om lönelikvid måste finnas tillgängligt på kommunens konto senast en dag eller flera dagar före löneutbetalning kommer även anbudssumman att ju­ steras med den negativa ränteintäkten som "förskottsdebiteringen" innebär. Vidare står att vid beräkningen tas hänsyn till antalet dagar före löneutbe­ talningsdag som lönelikvid debiteras kontot och den inlåningsränta som anbudsgivaren offererat. Den lönelikvid som kommunen avsett att beräkna kostnaden för den negativa ränteintäkten framgår av anbudsformuläret. Kommunen medger att det inte uttryckligen har framgått av förfrågnings­ underlaget att även den inlåningsränta som använts vid beräkningen av den negativa ränteintäkten för löneförmedling kommer att justeras med +2,80 procent. Det framgår dock av anbudsformuläret. Även om förvaltningsrät­ ten skulle finna det otydligt att gmnden för beräkningen av den negativa ränteintäkten avseende löneförmedling skulle beräknas med en justerad inlåningsränta, så har samtliga anbudsgivare behandlats lika. En rättelse av inlåningsräntan till faktisk offererad inlåningsränta förändrar inte heller Sida 6 3952-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-16 resultatet av utvärderingen, eftersom det vinnande anbudet har offererat förmånligare valuteringsvillkor. Skälen till att kostnaden för löneförmed­ lingen tillmätts stor betydelse är dels att hänsyn tagits till den negativa rän­ teintäkten och dels att poäng tilldelats den anbudsgivare som uppfyllt bör­ kravet att lönelikviden bör kunna finnas tillgänglig på kommunens konto samma dag som löneutbetalningsdag. Kommunen har behandlat alla an­ budsgivare lika och på ett öppet sätt redovisat hur utvärderingen kommer att genomföras. Det har genom hela upphandlingen varit kommunens mål att uppnå bästa möjliga ekonomiska villkor, dvs. förmånliga valuterings­ kapitaliserings- och räntevillkor vilket framgår av anbudsformuläret. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser (lydelse före den 15 juli 2010) Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömning av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå­ let för kontraktet. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sida 7 3952-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010- l l- l6 Förfrdgningsunderlaget Under punkten 5.2 Utvärdering i förfrågningsunderlaget anges att det an­ bud som ska antas är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till följande kriterier. Anbudsgivarens anbudssumma justeras i ett så kallat jämförelsepris. An­ budssumman beräknas genom en summering av de anbudspriser som an­ budsgivaren lämnat i anbudsformuläret (bilaga 2 till förfrågningsunderla­ get) för samtliga skall-krav enligt kapitlen 2.1, 2.2.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.4, 2.5 och 2.6. Jämförelsepriset beräknas så att ju fler bör-krav ett anbud uppfyller, desto lägre jämförelsepris får anbudet. Den anbudsgivare som efter anbudsutvärderingen har det lägsta jämförelsepri­ set antas... Om flera anbudsgivare efter utvärderingen fått samma jämförelsepris kommer det anbud som vid utvärderingen fått högst poäng för uppfyllt bör­ krav avseende koncernkontokredit att antas. Av punkten 2.2 i anbudsformuläret, betalningsförmedling framgår bl.a. följande. Skall-krav. a) ange ert förslag på upplägg av bäste möjliga mtiner för kommunens och de kommunala bolagens inkommande och utgående betalningsflöden. Ange även tillkommande kostnader utifrån att in- och utflöden till fullo inte kommer att kunna vara samlade i ett girosystem. Av komplettering beträffande sista meningen framgår (svar 6) att anbuds­ givare skall uppge förslag på upplägg och kostnad för de tjänster som an­ budsgivaren kan tillhandahålla. Det innebär att om anbudsgivare har sam­ arbete med tredje pmt för att kunna erbjuda en viss service ska även pris för detta anges. I am1at fall utelämnas pris för den delen av tjänsten. Ange då motivering till detta. Pris som anges under punkt 2.2 för betalningsflö­ den kommer inte att ingå i utvärderingen. Sida 8 3952-lO E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-16 Av anbudsformuläret 2.1.1 Koncernkontokredit. Skallkrav. a) Utföraren ska erbjuda kreditlimit om 200 miljoner kronor. f) Ange den utlåningsränta (inklusive och exklusive marginal) som skulle ha gällt 2010-06-22 kl. 11.00 för Östersunds kommun. Observera att det är Er nominella ränt som ska anges. Vid utvärderingen kommer Er ränta att justeras med 2,8 procent vilket motsvara en ungefärlig ökning av reporän­ tan enligt Riksbankens ränteprognos för sista kvartalet 2012. Bör krav. g) Utföraren bör erbjuda en kreditlimit kopplat till toppkonto om ytterligare 50 miljoner kronor, dvs. total kreditlimit om 250 miljoner kro­ nor. h) Utföraren bör erbjuda en kreditlimit kopplat till toppkonto om ytter­ ligare 100 miljoner kronor, dvs. total kreditlimit om 300 miljoner kronor Av förfrågningsunderlaget 5.2 utvärdering. Punkt 2.5 Löneförmedling. K) utföraren bör kunna mottaga lönefil senast tre bankdagar före löneutbetal­ ningsdagen (ger fem poäng). Vid fyra bankdagar reduceras poängen med fyra poäng till en poäng. Allt lika med eller över fem bankdagar ger noll poäng. l) Lönelikvid bör kunna finnas tillgängligt på beställarens konto samma dag som löneutbetalning ska vara den anställde tillhanda (ger tio poäng). Om lönelikvid måste finnas tillgängligt senast en dag före löneutbetalning reduceras poängen med sex poäng till fyra poäng. . .. Om lönelikvid måste finnas tillgängligt på beställarens konto senast en dag eller flera dagar före löneutbetalning kommer även anbudssumman att ju­ steras med den negativa ränteintäkten som "förskottsdebiteringen" innebär. Vid beräkningen tas hänsyn till antalet dagar före löneutbetalningsdag som lönelikvid debiteras kontot och den inlåningsränta som anbudsgivaren offe­ rerat. Sida 9 3952-10 E Sida lO FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVI 3952-10 E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten gör följande bedömning. En offentlig upphandling ska ske öppet och utan särbehandling samt af­ färsmässigt och i konkurrens. Kommunen ska vid utvärderingen av denna upphandling anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de tilldelningskriterier som anges. Om det t.ex. visar sig att förfrågningsunderlaget inte ger en tydlig eller rättvisande bild av vad som efterfrågas, att utvärderingen gjorts med avvi­ kelse från de kriterier som angivits eller att anbudsgivare inte har behand­ lats likvärdigt kan åtgärder vidtas mot upphandlingen. Förvaltningsrättens prövning innebär en kontroll om det på gnmd av de klagomål Nordea framfört finns anledning att vidta åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. Nordea gör gällande att utvärderingsmodellen när det gäller den stmkna utvärderingen av betalningsförrnedling samt utformningen av modellen gällande kostnader kopplade till utlåningsvillkor och löneförrnedling inte är avsedd att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att hänsyn tas till faktorer som inte kommer att inträffa under avtalstiden. Av handlingarna i målet framgår att kommunen i anbudsförfrågan och till­ hörande bilagor angett vad kommunen efterfrågar och hur utvärderingen ska ske. Kriterierna för utvärderingen av respektive punkt är viktad po­ ängmässigt och det framgår vilka poäng respektive avdrag olika scenarion ger. Kommunen har, efter en fråga med anledning av upphandlingen, juste­ rat utvärderingsmodellen beträffande betalningsförrnedling. Justeringen har, såvitt framgår av uppgifterna i målet, lämnats inom föreskriven tid innan anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget ger en tydlig och rätt­ visande bild av vad som efterfrågas. Vidare har kommunen justerat för- 2010-11-16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-11-16 frågningsunderlaget beträffande betalningsförmedling inom den tid som anges i förfrågningsunderlaget. Det kan inte utläsas annat än att utvärde­ ringen har gjorts i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget och att anbudsgivama behandlats likvärdigt. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att upphandlingen inte genomförts i strid mot principerna i LOU eller gemenskapsrätten på ett sådant sätt att den ska göras om eller rättas. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. Förvaltningsrätten erinrar om bestämmelsen i 16 kap. 1 § tredje stycket 2 LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga DV 3109/lC. Sida 11 3952-10 E I h� Uita�Enoc sso n / ""'\ 9:: SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!lt För att ett överkla nde ska kunna tas upp i ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaln.ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. gs som klaganden vill få cill stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltnin.gsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över•" klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1.