LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-01-24 Meddelad i Stockholm. Mål nr 26060-07 Rotel 552 Sida 1 (18) SÖKANDE fi·erz- ·e:er rem :K0NKURRENSYEAK21 Avd Onr Dosa Aktbll Tamro MedLab AB, 556351-4107 Box49 401 20 Göteborg Om.bud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box11911 404 39 Göteborg MOTPART 2008 -01- 2 5 Hälso- och sjukvårdsnäm.nden i Gotlands kom.mun Stad/administration 621 84 Visby SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om. offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten förordnar att Hälso- och sjukvårdsnäm.nden i Gotlands kom.mun inte får avsluta upphandlingen förrän rättelse gjorts på så sätt att utvärde­ ringen görs om. m.ed utgångspunkt i att Tamro MedLab AB:s glukosm.ätare uppfyller skall-kravet att mätaren ej skall halka ur förvaringsväskan när den öppnas och bör-kravet att teststickor i öppnad förpackning bör ha en håll­ barhet på minst sexmånader. Länsrättens i Gotlands län beslut den 5 december 2007 upphör därmed att gälla. Dok.Id 292430 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN BAKG RUND DOM Sida 2 26060-07 Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har inbjudit leverantörer att lämna anbud avseende diabeteshjälpmedel. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 2 kap. LOU. Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har enligt tilldelningsbe­ slut den 14 november 2007 meddelat att nämnden har för avsikt att ingå avtal med annan leverantör än Tamro MedLab AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU. Länsrätten i Gotlands län har den 5 december 2007 i mål nr 1250-07 beslu­ tat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat i målet och på grund av att målet haft nära samband med Länsrättens i Stockholms län mål med mål nr 24484-07 överlämnat sitt mål till Länsrätten i Stockholms län för handläggning. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att länsrätten beslutar om rättelse genom att utvärderingen görs om varvid a) bolagetsglukosmätareGlucocardX-meter,vilkenuppfyllerallaställda skall-krav, också får delta i den slutliga utvärderingen, b) Johnson&JohnsonAB:smätareOneTouchUltra2,OneTouchUltra Smart och One Touch Ultra Easy, vilka inte uppfyller alla uppställda skall-krav, inte får delta i den förnyade utvärderingen, c) bolaget skall erhålla ytterligare 2 poäng vad avser basglukosmätare och ytterligare 1,6 poäng vad avser avancerade glukosmätare, eftersom bo­ lagets mätare, Glucocard X-meter, uppfyller bör-kravet på minst sex månaders hållbarhet i öppnad förpackning, och Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN d) AbbottScandinaviaAB:smätare,FreestyleLite,sominteuppfylleralla uppställda skall-krav, inte får delta i den förnyade utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Upphandlande enhet Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun anser att två separata upphandlingar genomförts, en i Hälso- och sjukvårdsnämndens i Gotlands kommun regi och en i Stockholms läns landstings regi. Detta trots att endast ett förfrågningsunderlag getts ut och då detta uttryckligen anger att Stockholms läns landsting är upphandlande enhet. Nämndens uppfattning i denna fråga är, enligt bolagets uppfattning helt felaktig. Enligt bolagets mening är det uppenbart att det är fråga om en upphandling med Stockholms läns landsting som upphandlande enhet. Halkrisk Av tilldelningsbeslutet daterat den 14 november 2007 framgår hur Hälso­ och sjukvårdsnämndens i Gotlands kommun bedömning av skall- och bör­ krav utfallit. Av redovisningen framgår att Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun gjort bedömningen att bolaget inte uppfyller skall-kravet "mätaren skall ej 'halka' ur förvaringsväskan när den öppnas". Beträffande basglukosmätare/blodsockermätare standard (bas) och avancerad glukosmä­ tare/avancerad blodsockermätare anges att bolaget inte uppfyller samtliga skall-krav. Bolaget ställer sig helt frågande till Hälso- och sjukvårdsnämn­ dens i Gotlands kommun bedömning att bolagets mätare inte skulle uppfyl­ la kravet att mätaren ej skall "halka" ur förvaringsväskan när den öppnas. I första hand menar bolaget att bedömningen är felaktig. Bolagets mätare halkar inte ur väskan när den öppnas. Detta har också kontrollerats i efter­ hand sedan bolaget tog del av Hälso- och sjukvårdsnämndens i Gotlands LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 26060-07 kommun bedömning. Det kan noteras att bolaget placerat över 20 000 mäta­ re i Sverige under de senaste två åren och inte vid något enda tillfälle fått synpunkter eller påpekanden på att mätaren skulle halka ur väskan när den öppnas. Dessutom levererar bolaget den aktuella mätaren till Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun under det avtal som gällt under de senaste två åren. Under denna period har mätaren blivit en av de mest an­ vända glukosmätarna inom Gotlands kommun. Inte någon gång under av­ talsperioden har framförts klagomål på att mätaren inte ligger kvar i fodra­ let. Tvärtom har bolaget fått mycket positiv feedback om att mätaren är lätthanterlig. Bolaget uppfyller kravet lika bra som någon annan anbudsgi­ vare. Det av Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun uppställda kravet gällande halkrisk skall utifrån "frågor & svar" förstås som att en mä­ tare inte skall halka ur sin förvaringsväska när man lutar den. Bolagets mä­ tare halkar inte ur väskan när man lutar den. Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har således gjort en felaktig bedömning av det aktuella kravet. I andra hand menar bolaget att det uppställda kravet saknas relevans och därför är oproportionerligt för upphandlingsobjektet. Mätaren kan, om patienten så önskar, förvaras i den för ändamålet avsedda väskan. Väskan går att stänga, vilket förstås är avsikten. Ett krav på att mätaren inte skall kunna ramla ur väskan även om man låter bli att stänga den - vilket också kräver att användare vänder upp och ner på väskan är ett orimligt, onödigt och oproportionerligt krav. Bolaget ställer sig frågande till varför Hälso­ och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun överhuvudtaget uppställt det aktuella kravet och särskilt till att det formulerats som ett obligatoriskt skall-krav. Kravet kan jämföras med kravet på att en mätare som får för lite blod inte får ge ett felaktigt resultat, vilket bara utgör ett bör-krav i upp­ handlingen, trots att en sådan mätare skulle kunna vara direkt farlig. Det noteras att tre i sammanhanget "mindre" anbudsgivare bedömts inte klara detta märkliga skall-krav och det är svårt att befria sig från känslan att det kravet uppställts just för att skapa skäl att förkasta vissa anbud. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida S 26060-07 Mätvärde Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har uppställt ett skall­ krav beträffande glukosmätare som lyder: "Mätaren skall inte visa mätvärde vid för lite blod. Felkod accepteras." Johnson & Johnson AB har för One Touch Ultra 2, One Touch Ultra Smart och One Touch Ultra Easy angett att kravet uppfyllts och fått godkänt av Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun. Detta framgår av bilaga 2 till tilldelningsbeslutet. Bola­ get accepterar inte detta. Via Johnson & Johnson AB:s hemsida kan manua­ lerna för de offererade mätarna läsas. Av dessa framgår bland annat att: "Om bekräftelsefönstret inte är fullt, kan du få ett felmeddelande eller ett felaktigt testresultat." Att bekräftelsefönstret inte är fullt innebär att mätaren har för lite blod. Detsamma framgår av manualerna samt hemsidans frågor och svar. Johnson & Johnson AB uppger således själv att för lite blod kan ge ett felaktigt testresultat. Följaktligen uppfyller inte mätarna Hälso- och sjukvårdsnämndens i Gotlands kommun krav och borde därför inte ha be­ dömts i den slutliga utvärderingen. Hållbarhet Bör-kravet "teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst sex månader" ger 2 poäng beträffande avancerade glukosmätare och 1,6 poäng beträffande basglukosmätare om kravet är uppfyllt. Bolaget har i utvärderingen erhållit noll poäng, trots att bolaget i anbudet uttryckligen uppgett att kravet uppfyllts. Utvärderingen är följaktligen felaktig i denna del. Bolaget ifrågasätter på vilken grund Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har bedömt att kravet inte är uppfyllt. Vad gäller bola­ gets förpackning har bolaget, såsom anförts i ansökan om överprövning, angivit att kravet på sex månads hållbarhet uppfylls. Uppenbarligen har Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun inte accepterat denna tydligt angivna uppgift i bolagets anbud. Bolaget har levererat SO-förpack­ ningar med sex månaders hållbarhet sedan våren 2007. SO-förpackningar med tre månaders hållbarhet har aldrig levererats. Om Hälso- och sjuk- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 26060-07 vårdsnämnden i Gotlands kommun ändå har funnit en sådan, måste en fel­ märkning ha skett från tillverkaren. Troligare är att Hälso- och sjukvårds­ nämnden i Gotlands kommun har funnit uppgifter om tre månaders hållbar­ het på en bipackssedel avseende en 2S-förpackning. Bolaget har bett Hälso­ och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun bekräfta att det på SO-förpack­ ningen står skrivet att sex månaders hållbarhet gäller. Under alla förhållan­ den levererar bolaget bara SO-förpackningar med sex månaders hållbarhet och skall-kravet är uppfyllt. Förväxling Abbott Scandinavia AB har offererat produkterna Freedom Lite samt Freestyle Lite, två olika glukosmätare med samma teststicka. I bedömning­ en av skall- och bör-krav anger Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun följande beträffande basglukosmätare Freedom Lite: "Mätaren kan inte bedömas, ofullständig leverans." Vad gäller avancerad glukosmäta­ re gör Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun motsvarande be­ dömning av Abbott Scandinavia AB:s mätare Freedom Lite: "Går ej att utvärdera, material saknas." I utvärderingsprotokollet föreslås att Freestyle Freedom Lite skall upphandlas som avancerad mätare, trots att det tycks vara den som har diskvalificerats enligt ovanstående resonemang. Måhända har Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun sammanblandat Abbott Scandinavia AB:s mätare i samband med kvalificering respektive utvärdering. Sannolikt har Abbott Scandinavia AB:s anbud varit bristfälligt beträffande båda mätarna, som bland annat kräver samma teststicka. Bola­ get menar att ingen av Abbott Scandinavia AB:s mätare är kvalificerad för utvärdering. Hälso- och sjukvårdsnämnden i G otlands kommun bestrider bolagets ansökan och anför bland annat följande. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN Upphandlande enhet DOM Sida 7 26060-07 Nämnden och Stockholm läns landsting har samverkat kring förfrågnings­ underlag och utvärdering men det är nämnden som fattat ett tilldelningsbe­ slut och som kommer att teckna avtal. Det är därför nämndens uppfattning att det är nämnden som är upphandlande enhet. Halkrisk Bolaget anför att ett uppställt skall-krav avseende risk för att offererad mä­ tare halkar ur medföljande förvaringsväska saknar relevans. Som jämförelse anförs att krav på att mätare som får för lite blod inte får ge felaktigt resul­ tat endast utgör ett bör-krav. Vid utvärderingen har en referensgrupp bestå­ ende av diabetessjuksköterskor samt representanter från Stor-Stockholms diabetesförening, landstingets beställningscentral för diabeteshjälpmedel och centrum för allmänmedicin deltagit. Referensgruppen har vid utvärde­ ringen gjort denna med utgångspunkt från att halkrisken för mätaren är av stor vikt vid det löpande sjukvårdsarbetet. Denna prövning - varvid bör erinras om att väska/produkt handhas av patienten - har lett fram till de bedömningar av hur olika väskor uppfyller skall-kravet. I denna bedömning ingår kännedom om att väska/produkt handhas av dels barn/yngre, dels äld­ re personer. Referensgrupp har ansett att produkten medför åberopad risk­ faktor. Om mätaren faller ur väskan äventyras mätresultatet, vilket är att beakta gällande proportionaliteten i skall-kravet. Hållbarhet Beträffande ett bör-krav avseende hållbarhet om minst sex månader anförs att sökandens produkt uppfyller detta krav medan vinnande anbudsgivare i produktinformationen anger hållbarhetstiden tre månader. Referensgruppen har funnit att vinnande leverantör, till skillnad från sökanden, levererar stickor i två plastburkar med 25 stickor i varje. Denna paketeringsmetod medför att uppställd hållbarhetstid tillgodoses. Det bör understrykas att bo­ lagets förpackning (50 stickor) anger hållbarhetstiden tre månader. Anbudet Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN anger sex månader. Nämnden har utgått från den på förpackningen angivna hållbarhetstiden. Under sådana förhållanden har någon tilldelning av poäng inte skett. Nämnden kan vitsorda bolagets invändning enär referensgrupp inte uppfattat att samma sticka har olika hållbarhet beroende på förpack­ ning. Det bör emellertid erinras om att hållbarheten inte utgör ett skall-krav, vilket bolaget anfört. Då bolaget inte uppfyllt skall-kravet halkrisk har nå­ gon utvärdering inte skett. Mätvärde Då det gäller mätvärde anförs att "för lite blod kan ge fel mätresultat". Nämnden vill, som även anförs av bolaget, påpeka att skall-kravet anger att felkod accepteras. Sådan felkod lämnas av den valda produkten. Den valda leverantören har i tidigare upphandlingar försett Gotlands kommun med en "klinisk dokumentation" baserad på drygt 44 000 testresultat, som visar att inga inkorrekta mätresultat meddelats vid mätning med för liten blod­ mängd. Denna uppföljning av tillförlitligheten vid mätning med för liten blodmängd är, såvitt nämnden känner till, den största i sitt slag. Leverantö­ ren har vidare försett Gotlands kommun med en klinisk studie upprättad i september 2004. Nämnden önskar härjämte peka på att frågan rörande mät­ värde tidigare varit föremål för övervägande i tidigare mål, Länsrättens i Stockholms län dom den 7 oktober 2005 i mål nr 20130-05, då länsrätten efter prövning fann att ansökan om överprövning skulle avslås. Nämnden vill påpeka att vid den föregående prövningen saknade både bolaget, läns­ rätten och Gotlands kommun underlaget i form av information från Johnson & Johnsons egen hemsida. Nämnden har inte vare sig tidigare eller nu an­ vänt företagets hemsida som underlag för utvärderingen. Förväxling Beträffande vad bolaget anfört avseende att Abbott Scandinavia AB:s avan­ cerade mätare Freedom Lite antagits trots att det i utvärderingsprotokollet framgår att "mätaren kan ej bedömas, ofullständig leverans" föreligger i Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM. 26060-07 STOCKHOLMS LÄN nämndens tilldelningsbeslut inte den förväxling som var fallet i tilldel­ ningsbeslutet från Stockholms läns landsting och som kommenteras av Stockholms läns landsting i yttrande till länsrätten i mål m 24484-07. Nå­ gon förväxling har inte skett utan tilldelningen har helt korrekt har avsett Freestyle Lite, vilket har framgått av de bilagor som bifogades till informa­ tionen om tilldelningsbeslut till varje anbudsgivare. Bilagorna överens­ stämmer inte med de bilagor som sänts ut av Stockholms läns landsting. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärs­ mässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § LOU anges bland annat följande. Om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet Ur anbudsförfrågan punkt 1.7 framgår bland annat följande. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skall-krav". Dessa är markerade med fetstil. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav kommer att förkastas. Av anbudet skall framgå att samtliga skall-krav är uppfyllda. Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN Anbudet skall redovisa efterfrågade uppgifter och bör följa förfrågningsunderlagets struk­ tur för att granskning och utvärdering av anbuden ska kunna ske på ett effektivt och rätt­ visande sätt. Ur kravspecifikationen framgår bland annat följande. Generella krav gäller samtliga mätare och tillhörande teststickor. • • Av kravspecifikationens specifika krav för olika produkter framgår bland annat följande. 1 Basglukosmätare Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas: • Minst 50 teststickor bör följa med startkittet. 2 poäng. • Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 månader. 2 poäng. 2 Avancerad blodglukosmätare Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas: • • 3 Blodglukosmätare vid peritonealdialys Varje kriterium ger 3,33 poäng. Följande faktorer kommer att utvärderas och poängsättas • • Av "frågor och svar 2" framgår bland annat följande. Frågor 4. Basglukosmätare kravspecifikation; Mätaren skall ej "halka" ur förvaringsväskan när den öppnas; Vänligen definiera hur ni testar detta skall krav. Samt beskriv vart gränsen går för att klara av skall kravet. Svar 4. Om man öppnar förvaringsväskan och lutar den, antingen halkar mätaren ur förvarings­ väskan eller så sitter den kvar. Av "frågor och svar" framgår bland annat följande. Mätaren skall ej visa mätvärde vid för liten blodmängd, felkod accepteras. Mätarna skall ej "halka" ur förvaringsväskan när den öppnas. Minst 50 teststickor bör följa med startkittet. 2 poäng Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 månader. 2 poäng. Minst 50 teststickor bör följa med startkittet Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 månader Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN Frågor 4. Under rnbrik 2.3 Kvalitetskrav finns följande bör-krav på tre olika ställen. "Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 månader. Gäller detta oavsett förpack­ ningsstorlek? Svar 4. Hållbarheten för öppnad bör vara minst sex månader, oavsett förpackningsstorlek. Ur utvärderingsprotokollet framgår utvärderingsresultat enligt bland annat följande. Utva..rderm. g skall -krav basmatare Abbott Scandinavia AB Free Style Lite Abbott ScandinaviaAB Precision Xceed Abbott ScandinaviaAB Freedom Lite Bayer Healt CareAJS Accencia Countour Bayer Healt CareAJS Accensia Brezze 2 EverymedAB Everymed X3 HemoCueAB HemoCue Monitor Hae MedicAB Hae MedicAB Johnson & JohnsonAB Johnson & JohnsonAB Johnson & JohnsonAB MedaAB Menarini DiagnosticsAB Roche Diagnostics Scan- dinaviaAB Gluco Sure Extra Gluco Sure Plus One Touch Ultra 2 One Touch Ultra Easy One Touch Ultra Smart True Track Gluco Men Vision Accu-ChekAviva Accu-Chek Com- pact Plus Gl ucocard Mätaren skall ej halka ur för- varingsväskan när den öppnas Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Nej Nej Ja Ja Ne.i Roche Diagnostics Scan- dinaviaAB Tamro MedLab AB DOM Sida 12 LÄNSRÄTTENI 26060-07 STOCKHOLMS LÄN Utva""rderm. g bo..r-kr· av basma..tare Bör krav �er 2 poäng Minst 50 st. teststickor följer med startkittet Teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst 6 månader Abbott Scandinavia AB Free Style Lite 2 2 Abbott Scandinavia AB Freedom Lite Abbott Scandinavia AB Precision Xceed 2 2 Bayer Healt Care A/S Accencia Coun- tour 0 2 Bayer Healt Care A/S Accencsia Brezze 2 0 2 Everymed AB Everymed X3 2 0 HemoCue AB HemoCue Moni- tor Hae Medic AB Gluco Sure Extra 2 2 Hae Medic AB Gluco Sure Plus 2 2 Johnson & Johnson AB One Touch Ultra 2 0 2 Johnson & Johnson AB One Touch Ultra Easy 0 2 Johnson & Johnson AB One Touch Ultra Smart 0 2 Meda AB True Track 0 0 Menarini Diagnostics AB Gluco Men Vi- sion 0 2 Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Accu-Chek Aviva 2 2 Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Accu-Chek Com- pact Plus 2 2 Bolaget MedLab AB G lucocard 2 0 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 13 26060-07 Utva..rderm. g avancerad ma..tare skaIl-krav Abbott Scandi- navia AB Abbott Scandi- navia AB Abbott Scandi- navia AB Bayer Healt Care A/S Bayer Healt Care A/S Everymed AB Hae Medic AB Johnson & John- sonAB Johnson & John- son AB Johnson & John- son AB Meda AB Menarini Dia- gnostics AB Roche Diagnos- tics Scandinavia AB Roche Diagnos- tics Scandinavia AB Tamro MedLab AB Free Style Lite Freedom Lite Precision Xceed Accencia Coun- tour Accencsia Brezze 2 Mätaren skall ej visa mätvär- de vid för lite blod. Felkod accepte- ras Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Mäta- ren skall ej halka ur för- va- rings- väskan när den öppnas Ja Ja Ja Ja Ja Ja. Ja Ja Nej Nej Ja Ja Nej Teststickor/ kasset- ter/kuvetter skall ha en hållbarhet på minst 7 må- nader i obru- ten förpack- ning vid le- verans till patient Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja Ja EveryX3 Gluco Sure Extra One Touch Ultra 2 One Touch Ultra Easy One Touch Ultra Smart True Track Gluco Men Vi- SlOn Accu-Chek Aviva Accu-Chek Com- pact Plus Glucocard LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Utva..rdermg avancerad ma..tare bo""r-k·rav Sida 14 26060-07 . Teststickor i öppnad förpack- ning bör ha en håll- barhet på minst 6 månader 1,6 poäng Abbott Scandinavia AB Free Style Lite 1,6 Abbott Scandinavia AB Freedom Lite Abbott Scandinavia AB Precision Xceed 1,6 Bayer Realt Care AJS Accencia Coun- tour 1,6 Bayer Realt Care AJS Accencsia Brez- ze2 1,6 Everymed AB EveryX3 0 Hae MedicAB Gluco Sure Ex- tra 1,6 Johnson & Johnson AB One Touch Ultra 2 1,6 Johnson & JohnsonAB One Touch Ultra Easy 1,6 Johnson & JohnsonAB One Touch Ultra Smart 1,6 Meda AB True Track 0 Menarini Diagnostics AB Gluco Men Vi- SlOn 1,6 Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Accu-Chek Avi- va 1,6 Roche Diagnostics Scan- dinavia AB Accu-Chek Compact Plus 1,6 Bolaget MedLab AB G lucocard 0 Länsrättens bedömning I förevarande fall är Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun att betrakta som upphandlande enhet, eftersom nämnden har för avsikt att teckna upphandlingskontraktet Gämför bland annat EG-domstolens dom den 7 december 2000 i mål C 94/99, punkt 40). Av 1 kap. 4 § LOU framgår ett en upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 15 26060-07 affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Vidare gäller de EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebar­ het), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om den upphandlande enheten har åsidosatt kravet på affärsmässighet eller förbudet mot ovidkommande hänsyn i 1 kap. 4 § LOU eller någon av de uppräknade EG-rättsliga principerna och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. De krav som den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget kan uttryckas i så kallade skall-krav vilka, till skillnad från så kallade bör-krav, är ovillkorliga för att anbudet skall kunna komma i fråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav får inte antas eftersom detta skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivama. Det­ ta framgår bland annat av EG-domstolens praxis Gfr t.ex. domstolens dom den 22 juni 1993 i mål C 243/89). En överträdelse av nämnda princip stri­ der mot 1 kap. 4 § LOU. Halkrisk Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har i utvärdering och tilldelningsbeslut gjort gällande att bolaget inte uppfyller skall-kravet att mätaren ej skall 'halka' ur förvaringsväskan när den öppnas. I frågor & svar har kravet förtydligats till att innebära "om man öppnar förvaringsväskan och lutar den, antingen halkar mätaren ur förvaringsväskan eller så sitter den kvar". Såsom angivits ovan får bedömning och krav vid utvärderingen av anbud inte ske utifrån andra krav än de som uppställts i förfrågningsun­ derlaget. Länsrätten konstaterar att det krav som uppställts enligt formule­ ringen innebär att mätaren inte skall halka ur om väskan öppnas och lutas och inte att mätaren skall sitta kvar när väskan till exempel hålls upp och ner, skakas osv. Länsrätten har efter muntlig förhandling i målet med mål nr 24484-07 i dom den 14 januari 2008 funnit att bolagets mätare inte halkar Sida 16 LÄNSRÄTTENI DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN ur om väskan öppnas och lutas. Länsrätten finner utifrån vad som visades vid den muntliga förhandlingen att bolagets mätare uppfyller skall-kravet. Hållbarhet När det gäller mätstickornas hållbarhet finner länsrätten att bolaget, efter vad som anförts i målet samt genom vittnesförhör under ed i mål nr 24484-07, har visat att de offererade stickorna har den hållbarhet som upp­ ställts i bör-kravet. Bör-kravet skall därför anses uppfyllt. Mätvärde Gällande skall-kravet "mätaren skall inte visa mätvärde vid för lite blod. Felkod accepteras." gör länsrätten följande bedömning. Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har fog för att i utvärderingen av anbuden endast beakta den information som anbudsgivarna lämnat. Någon skyldighet att söka information på anbudsgivarnas hemsidor finns inte. Länsrätten har vid en ansökan om överprövning av offentlig upphandling pröva att upphandlingen gått rätt till med beaktande av de principer som ovan nämnts. Länsrätten skall således inte vidta någon ny utvärdering utan har endast en kontrollfunktion. Med beaktande av ovanstående finner läns­ rätten inte att någon grund för ingripande i den delen föreligger. Förväxling Bolaget har anfört att Abbott Scandinavia AB:s avancerade mätare Freedom Lite antagits trots att det i utvärderingsprotokollet framgår att "mätaren kan ej bedömas, ofullständig leverans" föreligger samt att Hälso­ och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun förefaller har sammanblandat Abbott Scandinavia AB:s mätare i samband med kvalificering respektive utvärdering. Bolagett har dessutom menat att det sannolikt är så att Abbott Scandinavia AB:s anbud varit bristfälligt beträffande både vad gäller bas­ glukosmätaren och den avancerade mätaren, som bland annat kräver samma teststicka. Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har å sin sida LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 17 26060-07 invänt att någon förväxling inte skett på det sätt som skett i Stockholms läns landstings upphandling utan att tilldelningen helt korrekt har avsett Freestyle Lite, vilket har framgått av de bilagor som bifogades till informa­ tionen om tilldelningsbeslut till varje anbudsgivare. Länsrätten kan därvid konstatera att det av de bilagor som Hälso- och sjukvårdsnämnden i Gotlands kommun har uppgett bifogats till tilldelningsbeslutet framgår att tilldelningen har avsett Freestyle Lite och inte Freedom Lite. Vidare finner länsrätten inte något stöd för i utvärderingsprotokollet för bolagets invänd­ ning att teststickor inte offererats. Med beaktande av ovanstående finner länsrätten inte att någon grund för ingripande i den delen föreligger. Med hänsyn till vad som ovan konstaterats finner länsrätten att Hälso- och sjukvårdsnärnnden i Gotlands kommun, genom den gjorda upphandlingen och utvärderingen, inte förfarit affärsmässigt och har därför brutit mot LOU. Vidare finner länsrätten att detta förhållande har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU föreligger därför. Länsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas. De konstaterade felaktigheterna kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede utan det senare stadium i förfarandet då prövning av anbud skall göras. Länsrät­ ten finner att upphandlingen inte får avslutas förrän Hälso- och sjukvårds­ nämnden i Gotlands kommun vidtagit rättelse på så sätt utvärderingen görs om med utgångspunkt i att bolagets glukosmätare uppfyller skall-kravet att mätaren ej skall halka ur förvaringsväskan när den öppnas och bör-kravet att teststickor i öppnad förpackning bör ha en hållbarhet på minst sex må­ nader. Sida 18 LÄNSRÄTTENI DOM 26060-07 STOCKHOLMS LÄN HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga 1(DV3109/la) J'-E�ckström � Rådman Föredragande har varit Berit Hamren. F___ R�t-1( SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsriittens beslut skall skrivatillkammarrätteniStockho1m. Skrivelsen skall dock skickas eller 1ämnai; till länsrätten. överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet föroffentligparträknasemellertidfråndendag beslutetmeddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövmngstill­ ståndomdetäravviktförledningavriittstil- 1ämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändång i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslutfast. Det är därförviktigt att det klartochtydligtframgåravöverklagandettill kammarrätten varlör man anser att prövnings­ tillståndbörmeddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes nam� personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och. eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändrasärdetviktigtattanmälansnarast görs tillkammarriitten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsriittens�.målnummersamtdagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningst:illstå 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopaoch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsenskallvaraundertecknadavklagan­ den eller hans ombud. Adressen till 1änsrätten framgåravbeslutet.Omklagandenanlitarom­ bud skall denne sända in fn11makt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se