FÖRVAL TNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Mål nr 2528-10 E Kansli 1 r Sida 1 (9) SÖKANDE Rubin Medical AB, 556667-6721 Box 30044 200 61 Limhamn Ombud: Advokat Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPARTER 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå 2. Jämtlands läns landsting Box 654 831 27 Östersund 3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud för 2 och 3: Anders Pihl Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN 2010 -11- 1 8 2010 -11- 1 8 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrätten upphäver de interimistiska besluten. Dok.Id 7374 Postadress Box 193 90105 U1i1eå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E�post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 2 2528-10 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Landstingen i Västerbottens län, Västernorrlands län och Jämtlands län (härefter benämnda Landstingen) har infordrat anbud på diabetestekniska hjälpmedel och, såvitt avser den del av upphandlingen som rör kanyl till insulinpenna (position 33), beslutat att anta det anbud som lämnats av Nordicinfu Care AB. - Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. Rubin Medical AB (Rubin) yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen, i den del som avser kanyl till insulinpenna, får avslutas först sedan rättelse gjorts. Landstingen bestrider bifall till ansökan. Genom interimistiska beslut den 13 september 2010 har förvaltningsrätter­ na i Umeå och Härnösand förordnat att upphandlingen, såvitt avser den del av upphandlingen som rör kanyl till insulinpem1a och som gäller Väster­ bottens läns landsting, Landstinget Västernorrland och Jämtlands läns landsting, inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2528-l0 E IUMEÅ Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. (12 kap. 1 § första och andra styckena LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphai1dlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) UTREDNINGEN Landstingens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. I.IO Upphandlingskontrakt Efter tilldelningsbeslutet tecknas ett upphandlingskontrakt med antagen leverantör, alternativt antagna leverai1törer. Avtalet utgörs av ett skriftligt kontrakt som baseras på i1mehållet i detta förfrågningsunderlag och antaget anbud. I. I0.1 Ramavtal medflera leverantörer - med alla villkorfastställda Ramavtal kan komma att tecknas med flera leverantörer för specifik pro­ dukt eller produktgrupp. Avrop kommer att ske enligt särskild fördelningsnyckel, vilket ilmebär att patientens behov kommer att styra fördelningen mellan de antagna leveran­ törerna. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-10 E IUMEÅ 3.1 Kvalificering av leverantör Leverantören prövas mot de kvalificeringskrav som ställs enligt förfråg­ ningsunderlaget. 3. 2 Kvalificering av obligatoriska krav Kvalificerade leverantörer prövas avseende obligatoriska krav som ställs på anbudet och efterfrågad tjänst. 3. 3 Utvärdering av anbud Under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt ovan, kom­ mer de anbud att antas som är de för landstinget ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal utvärderings­ kriterier (bör-krav), markerade med fetstil "bör", som kommer att bedö­ mas vid utvärderingen av anbud. Respektive anbuds relativa avvikelse från högsta betyg, dvs. ett procenttal mellan 0 till 100 multipliceras med anbu­ dets pris. Det erhållna beloppet utgör anbudets pristillägg för bör­ havuppfyllnaden. Detta belopp läggs till respektive anbudspris. Vid flera decimaler kommer avrundning att ske till två (2) decimaler. Det erhållna beloppet kallas utvärderingspris. Det anbud som har det lägsta utvärde­ ringspriset kommer att väljas som det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vid lika utvärderingspris väljs det anbud som har högsta betyg i bör-krav. Av Landstingens tilldelningsbeslut inklusive bilagor framgår bl.a. följande. Vad gäller position 3 3, kanyl till insulinpenna, har Landstingen beslutat att anta det anbud som lämnats av Nordicinfu Care. Som kommentar har an­ getts att två anbudsgivare har samma pris och att lottning har genomförts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-10 E I UMEÅ Parternas anföranden Rubin anför bl.a. följande. I de Administrativa föreskrifterna anges att det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet kommer att antas. I Mall för upphandlingskontrakt anges emellertid att flera leverantörer kan komma att antas (parallella ramavtal). Vidare anges att avrop från parallella ramavtal kommer att göras enligt följande fördelningsnyckel: "Avrop sker beroende på den medicinska pro­ fessionens bedömning av den enskilde patientens behov". Förfrågningsunderlaget sätter upp ramarna för upphandlingen. Det ska vara utformat så att anbudsgivare kan förutse vilken metod för tilldelning som de upphandlande myndigheterna kommer att använda sig av. Förfråg­ ningsunderlaget ska ge potentiella anbudsgivare möjlighet att avgöra om de vill lägga resurser på att delta i upphandlingen och hur anbud ska ut­ formas för att bäst motsvara ställda hav. Landstingen har i förutsättningarna för upphandlingen angett att flera anbud kan antas och också gjort det beträffande ett flertal positioner. Be­ träffande position 33, kanyl till insulinpenna, har, efter lottning, endast anbud från Nordicinfu Care antagits. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget i vilka fall flera anbud kommer att antas. Det strider mot principerna om transparens och likabehandling att i vissa fall anta flera anbud och i andra fall bara ett, utan att i förväg ange att så kommer att ske samt enligt vilka kriterier val mellan dessa alternativ sker. Att lottning i vissa fall är en tillåten metod att ski\ja anbud åt saknar relevans för bedömning av de1ma fråga. Landstingen har beträffande position 33 inte antagit Rubins anbud trots att det haft lägst pris och att Landstingen beträffande ett flertal andra positio- Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 2528-10 E IUMEÅ ner i enlighet med förutsättningarna i Mall för upphandlingskontrakt anta­ git flera anbud. Det är uppenbart att detta medför risk för skada för Rubin. Som Rubin uppfattar Landstingens inställning görs gällande att man ägt rätt att tillämpa olika metoder för tilldelning med anledning av att produk­ terna i position 33, till skillnad från produkterna i positionerna 15, 16, 17, 29 och 32, varit utbytbara. De skäl Landstingen anför för olika metod för tilldelning för olika positioner saknar förankring i förfrågningsunderlaget och strider mot de grundläggande principerna i LOU. Vidare är Landstingens beskrivning av orsaken till olik behandling felaktig i sak. Produkterna i position 29 och 32 är helt utbytbara och tillgodoser fullt ut samma behov. Beträffande positionerna 16 och 17 är vissa produk­ ter helt identiska. Varför Landstingen ändå valt att anta samtliga produkter framgår inte. Beträffande produkterna i position 33 kan dessa visserligen sägas vara ut­ bytbara i den bemärkelsen att de passar till samma insulinpennor. Det kan däremot ifrågasättas om de tillgodoser samma behov. Rubins produkt har till exempel olika färgmarkeringar för olika längder på kanylen, vilket gör att patienten lätt kan identifiera dem. Nordicinfu Cares produkt saknar så­ dan färgmarkering. I en tidigare upphandling medförde detta att anbudet med Nordicinfu Cares produkt inte antogs. Utan stöd i förfrågningsunderlaget har Landstingen avseende position 33 lottat mellan produkter som är olika och avseende flera andra positioner antagit identiska produkter från flera leverantörer. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 2528--10 E Landstingen anför bl.a. följande. Av de sex anbud som inkom gällande position 3 3 hade anbuden från Rubin och Nordicinfu Care samma utvärderingspris. För denna position finns inga utvärderingsla-iterier utan endast skall-hav. Det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet är således det som har det lägsta anbudspriset. Då anbu­ den inte kunde särskiljas på annat sätt tillämpade Landstingen lottning. Lottning är ett i praxis tillåtet sätt att särskilja anbud med samma pris eller poäng, vilket framgår av Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref 60. Rubin jämför med position 32 Insulinpennor och anför att man inte förstår varför bara en anbudsgivare antagits för position 33. Anledningen är att insulinpennorna bara passar till vissa sorters insulin. Landstingen måste därför anta samtliga anbud för att tillgodose behovet av insulinpennor. Även för positionerna 15, 16, 17 och 29 föreligger den situationen att ingen leverantör ensam kan tillgodose Landstingens behov. De jämförelser som Rubin gör över tilldelningen av kontrakt för andra positioner i upphand­ lingen saknar dock relevans för rättens prövning av den i målet aktuella frågan och ska enligt Landstingens mening bortses från. Beträffande position 33 passar alla kanyler till samtliga på marknaden förekommande fabrikat av insulinpennor. På denna position finns således inte någon anledning att anta fler än en leverantör. Eftersom Landstingen funnit att en leverantör ensam kan fylla behovet för denna position har, helt i enlighet med vad som framgår av förfrågningsunderlaget, en leverantör antagits. Då Landstingen på objektiva grunder antagit endast en leverantör på position 3 3 och använt en tillåten metod för att särskilja de två likvärdi­ ga anbuden har Rubin inte lidit någon skada och ansökan ska avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2528-I0 E IUMEÅ DOMSKÄL Rubin gör i huvudsak gällande att Landstingen, genom att beträffande position 33 endast anta ett anbud och beträffande flera andra positioner anta flera anbud, agerat i strid mot principerna om likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten noterar att det under punkten 1.10 i förfrågningsunder­ lagets Administrativa föreskrifter anges att efter tilldelningsbeslut tagits kommer upphandlingskontrakt att tecknas med antagen leverantör alterna­ tivt antagna leverantörer. Under punkten 1.10.1 anges att ramavtal kan komma att teclmas med flera leverantörer för specifik produkt eller produktgrupper. Under punkten 3.3 anges att de anbud som är de ekono­ miskt mest fördelaktiga kommer att antas. Utifrån de sistnämnda formule­ ringarna synes presumtionen/utgångspunkten vara att ett anbud kommer att antas för specifik produkt eller produktgrupp. Denna tolkning av förfråg­ ningsunderlaget förstärks också av hur Landstingen sedermera agerat. Av tilldelningsbeslutets upphandlingsrapp01i framgår nämligen att endast ett anbud antagits beträffande flertalet av positionerna. Även med beaktande av att underlaget sålunda ger stöd för att utgångspunkten varit att endast ett anbud per position skulle antas hade det varit en fördel om i förfrågnings­ underlaget getts viss vägledning om när flera anbud skulle kunna komma att antas. Förvaltningsrätten anser således att förfrågningsunderlaget ger stöd för att avsikten varit att i normalfallet anta ett anbud per position. Beträffande position 33 har två anbudsgivare, Rubin och Nordicinfu Care, samma ut­ värderingspris. Enligt vad Landstingen obestritt anfö1i finns inte något bör­ krav avseende nämnda position. Det föms således inte någon möjlighet att särskilja anbuden med hänsyn till hur väl bör-krav uppfylls. Något princi­ piellt hinder mot att i en sådan situation skilja anbuden åt genom lottning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 9 2528-10 E finns inte, jfr RÅ 2009 ref 60. Det har vidare inte framkommit någon omständighet som ger anledning att anta att lottningen utfö1is på ett sätt som inte kan godtas. På grund av det anförda kan ansökan inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/1C LOU) Målet har föredragits av Christina Röclmer. iIil'.t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt frarngår av överldagandet till karnmarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den ldagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås för delgivning lämnas orn dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av ldaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1C LOU 1. Dessutom ska adress och