FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2011-02-15 Meddelad i Stockholm Målm 48031-10 Enhet 17 Sida 1 (11) SÖKANDE AB Arbete NHI, 556818,..1746 Järnvägsgatan 9 881 30 Sollefteå MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKE KONKURRENSVERKET 20ii -02- 1 �v Avd Dnr Doss Aktbil Ansökan om omprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 965 13 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@domse Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 48031-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av förberedande utbildning för personer med Aspergers syndrom, dnr Af2010/262505. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 13 december 2010 avser Arbetsförmedlingen att teclma avtal med annan leverantör än AB Arbete NHI (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att bolagets anbud förklaras uppfylla angivna kvalifice­ ringskrav och en ny utvärdering företas inom de områden som omfattas av bolagets anbud. Till stöd för sitt yrkande anför bolaget i huvudsak följande. Bolagets anbud har felaktigt förkastats av Arbetsförmedlingen. Anbudet borde ha utvärderats tillsammans med övriga anbud som uppfyllt kraven i anbudsunderlaget. Enligt förfrågningsunderlaget punkt 3.4 (Referensuppdrag) ska ett uppdrag som styrker anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget redovisas. Det krävs att anbudsgivaren har genomfört uppdrag med likartad inriktning och med samma målgrupp, det vill säga personer med Aspergers syndrom och normalbegåvade personer inom autismspektrat. Anbudsgiva­ ren har också att redovisa när referensuppdraget genomfördes och uppdra­ get får inte vara äldre än tre år. Arbetsförmedlingen har förkastat bolagets anbud och påstått att bolaget vare sig i beskrivning av referensuppdraget eller via kontaktperson visat att de genomfört sådant uppdrag. Bolaget har emellertid i sitt anbud uppgett ett referensuppdrag som påbörjades i juli 2010 och som fortfarande pågår. Uppdraget är dänned inte äldre än tre år och av beskrivningen framgår otvetydigt att det pågående uppdraget har en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen likartad imiktning och samma målgrupp. Arbetsförmedlingen har angett att endast eventuellt någon enstaka deltagare i målgruppen har haft den aktuel,. la funktionsnedsättningen. Ingenstans i bolagets anbud framgår dock något antal eller någon procent som antyder hur många arbetssökande i referens­ uppdraget som har Aspergers syndrom eller är normalbegåvade personer inom autismspektrat. Enligt uppgift har Arbetsfönnedlingen samtalat med en av bolagets kontaktpersoner och där fått information om att det bara skulle finnas en person med Aspergers syndrom inom uppdraget. Bara inom Jobb- och utvecklingsgarantin finns dock idag minst fem personer med nämnda diagnos. Vidare är även vinnande anbudsgivares referens­ uppdrag ett pågående uppdrag. Under punkt 3.2 (Ekonomisk förmåga) i förfrågningsunderlaget anges att om ett företag är nystartat kan den ekonomiska förmågan styrkas genom exempelvis senast fastställda årsredovisning, intyg från revisor, moderbo­ lagsgaranti, bankgaranti eller annat som visar att företaget har en stabil ekonomisk bas. Bolaget har till sitt anbud bifogat intyg från dess auktorise­ rade revisor Marie Gabrielsson, av vilket framgår att bolaget är nystartat och att bolaget har en stabil ekonomisk bas, att bolagets aktiekapital är intakt och att bolagets verksamhet med en rad �jänsteuppdrag kommer att generera intäkter som borgar för en stabil ekonomisk bas. Därtill har bola­ get bland annat ett pågående uppdrag för Arbetsföm1edlingens räkning där sal111Ila krav på stabil ekonomisk bas fanns med i det förfrågningsunderlag som låg till grund för detta. Där bedömde Arbetsförmedlingen bolagets ekonomiska bas som stabil. Bolaget är mycket väl medvetet om att varje upphandling bedöms var för sig, men det förefaller mycket märkligt att Arbetsförmedlingen så sent som den 22 november 2010 bedömde bolagets ekonomiska bas som stabil och tre veckor senare förkastar ett anbud med motiveringen att bolaget inte har kunnat visa att det har en stabil ekono­ misk bas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och yrkar i händelse av att förvaltningsrätten finner att ett ingripande ska göras att detta endast ska ske genom att bolagets anbud förklaras uppfylla angivna kvalificeringskrav och att en ny utvärdering företas inom område som omfattas av bolagets anbud. Arbetsförmedlingen anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Arbetsförmedlingen har inte handlat i strid med LOU vid den aktuella upphandlingen. Bolaget har som referensuppdrag angett "Aktiviteter inom Jobb- och ut­ vecklingsgarantin och Jobbgaranti för ungdomar och personer med :funk­ tionshinder som är i behov av verksamhet där leverantören kan er�juda specialistkompetens". Denna upphandling är gjord av Arbetsförmedlingen under 2010 och avtalet gäller från och med den 6 september 2010. Bola­ gets kontaktperson har vid telefonkontakt den 25 november 2010 angett att Arbetsförmedlingen har anvisat totalt cirka 23 personer från september till och med november 2010 till denna (jänst hos bolaget. Bland de anvisade personerna kunde möjligtvis finnas en person som eventuellt hade Asper­ gers syndrom. Med formuleringen i förfrågningsunderlaget har Arbetsfönnedlingen öns­ kat att anbudsgivaren med hjälp av ett referensuppdrag ska visa ett tidigare genomfört likartat uppdrag mot samma målgrupp. Det uppdrag som bola­ get hänvisar till kan bedömas likartat till viss del men har inte rört samma målgrupp som i aktuell upphandling. Att det eventuellt är en person i samma målgrupp som anvisats till aktuellt referensuppdrag är inte tillräck­ ligt för att styrka att bolaget arbetat med samma målgrupp, varför referens­ uppdraget inte styrker bolagets förmåga att genomföra nu aktuellt uppdrag. Vidare har uppdraget haft en för kort varaktighet för att det ska vara möj­ ligt att utvärdera. Vinnande anbudsgivare har ett referensuppdrag som på­ gått sedan 2009 och det bedömdes därför möjligt att utvärdera. Arbetsför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 48031-10 medlingen har inte i förfrågningsunderlaget specifikt angett att uppdraget måste vara slutfört, men två månader bedöms vara alltför kort tid för att en utvärdering av uppdragets utförande ska låta sig göras. Det går inte att avgöra om bolaget har en stabil ekonomisk bas utifrån det intyg som bifogats anbudet från revisor. Av intyget framgår endast att ak­ tiekapitalet fortfarande är orört och att bolaget har fått tjänsteuppdrag som kommer att generera intäkter. Hur stora dessa intäkter blir framgår inte. Att ett tidigare bolag som bolaget kan förknippas med i tidigare och annan upphandling erhållit uppdrag kan inte påverka den bedömning som ska göras i den nu aktuella upphandlingen. Det har numera framkommit att Arbetsförmedlingen har fryst utbetalning till bolaget efter den 6 oktober 2010 till dess utbetalning blivit mqjlig. Bolaget anför i genmäle bland annat fö�jande. Referensuppdraget gäller sedan den 18 juni 2010, då enhetschefen skrivit på avtalet. Uppdraget har därmed gällt i fem och inte två månader, som Arbetsförmedlingen felaktigt anfört. Uppdraget överensstämmer väl med efterfrågade kvalifikationer och måste anses fullgott som referensuppdrag då ingen minimigräns för uppdragets längd har krävts. Vidare innefattar bolagets referensuppdrag inte bara personer med Asper­ gers syndrom och normalbegåvade personer med autismspektrumstörning utan också arbetssökande med andra funktionshinder, vilket kräver en bre­ dare specialisering och därmed en högre kompetens. I referensuppdraget ingår flera personer med Aspergers syndrom eller normalbegåvade perso­ ner med autismspektrumstörning alternativt personer som är under utred­ ning för denna typ av funktionshinder. Arbetsförmedlingen har ingen kod för funktionshinder som specifikt anger denna målgrupp, utan gruppen ingår som del i gruppen psykiskt funktionshinder. Därför är det inte möjligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 48031-10 för Arbetsförmedlingen att fastslå antalet personer inom målgruppen om dessa inte angett detta till Arbetsförmedlingen alternativt testats av dess egen arbetspsykolog. Här måste också anföras att det inte bara är Arbets­ förmedlingen som har rätt att diagnosticera. Det finns således ett flertal arbetssökande som av olika skäl inte velat förmedla sin diagnos till Arbets­ fönnedlingen. Bolaget hade den 27 december 2010 en fordran om cirka 1 000 000 kr hos Arbetsfönnedlingen för utförda tjänster. Att demia fordran fanns beror på att Arbetsförmedlingen fryst utbetalningar till bolaget efter den 6 oktober 2010, till dess bolagsomvandlingen blivit färdig och utbetalning därmed möjlig. Det är märkligt att Arbetsförmedlingen väljer att underkänna den ekonomiska fönnågan hos ett företag som Arbetsförmedlingen själv är skyldig så mycket pengar och vars ekonomiska förmåga säkert skulle ha värderats högre om den innestående fordran betalats ut. Arbetsförmedlingen anför härefter bland annat fö\jande. Preliminär avtalsperiod vad gäller bolagets åberopade referensuppdrag var när �jänsten upphandlades från och med den 1 juli 2010 till och med den 31 december 2010. Referensuppdraget gäller således inte från den 18 juni 2010, som bolaget gjort gällande. Någon anvisning av deltagare till refe­ rensuppdraget har inte skett under juli och augusti 2010. I praktiken böi:ja­ de bolagets arbete i uppdraget först under september 2010. Om en arbets­ sökande har av �jukvården diagnosticerad Aspergers syndrom kan Arbets­ förmedlingen ange en kod för denna funktionsnedsättning, "specifika in­ lärningssvårigheter". I vissa fall, efter utredning som gjorts av Arbetsför­ medlingens legitimerade psykolog, kan Arbetsförmedlingen ange kod för "psykisk funktionsnedsättning". Att vissa personer eventuellt hade funk­ tionsnedsättningar i referensuppdraget innebär inte att uppdraget var att arbeta med just den typen av problemlösning. Att arbeta med personer som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen har Aspergers syndrom är en krävande uppgift och det har uppställts krav att anbudsgivare har erfarenhet av det för att klara det. Bolaget har inte på något vis visat att de har den erfarenhet som efterfrågats. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Tilldelningsbeslutet med tillhörande upphandlingsprotokoll I tilldelningsbeslut daterat den 13 december 2010 samt tillhörande upp­ handlingsprotokoll anges bland annat följande. Upphandlingen har genomfö1is som en förenklad upphandling enligt LOU. Det har varit möjligt att lämna anbud på en eller flera leveransorter. AB Arbete NHI har inkommit med anbud avseende leveransortema Boll­ näs, Falun, Mora, Sundsvall och Umeå. Anbud från AB Arbete NHI förkastas och är inte kvalificerat för utvärde­ ring eftersom anbudsgivaren vare sig i beskrivning av referensuppdraget eller via kontaktperson för uppdraget har visat att de genomfört ett uppdrag FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 48031-10 med likartad inriktning och med samma målgrupp som nu aktuellt upp­ drag. Referensuppdraget har pågått en kort tid och i målgruppen har endast eventuellt någon enstaka deltagare haft aktuell funktionsnedsättning. An­ budsgivaren har inte heller kunnat visa att de har en stabil ekonomisk bas. Det intyg från revisor som sänts med bekräftar inte efterfrågad ekonomisk stabilitet. Arbetsföm1edlingen ämnar teckna avtal med Iris Badar AB avseende leve­ rensorterna Sundsvall och Umeå. Avtalet träder preliminärt i kraft den 1 mars 2011 och gäller till och med den 31 december 2011. Beträffande leverensortema Bollnäs, Falun och Mora har inget anbud kvalificerats för utvärdering. Förfrågningsunderlaget I förf:rågningsunderlagets kravspecifikation punkt 3.2 (Ekonomisk förmå­ ga) anges bland annat följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas. För att försäkra sig om detta kommer Arbetsförmedlingen att ta in kreditupplysning från Credisafe i Sverige AB där anbudsgivaren prövas mot kreditnivå "kreditvärdig". Om ett företag är nystartat kan den ekono­ miska förmågan styrkas genom exempelvis senast fastställda årsredovis­ ning, intyg från revisor, moderbolagsgaranti, bankgaranti eller annat som visar att företaget har en stabil ekonomisk bas. I kravspecifikationen punkt 3.4 (Referensuppdrag) anges bland annat föl­ jande. Syftet med referensuppdraget är att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget. Det krävs att anbudsgivaren har ge­ nomfört uppdrag som har haft likartad inriktning och med samma mål­ grupp, det vill säga personer med Aspergers syndrom och normalbegåvade personer inom autismspektrat. Anbudet ska innehålla en kortfattad be- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 Allmänna avdelningen slaivning av ett (1) uppdrag med likartad inriktning och med samma mål­ grupp. Observera att referensuppdraget inte får vara äldre än tre år. Bolagets anbud Bolaget har vad gäller i förfrågningsunderlaget efterfrågat referensuppdrag angett bland annat fö\jande. Uppdragets målgrupp och omfattning har varit aktiviteter inom jobb- och utvecklingsgarantin och jobbgarantin för ung­ domar och personer med funktionshinder som är i behov av verksamhet som kan erbjuda specialistkompetens för följande funktionshindergruppe­ ringar: psykiskt funktionshinder (där Aspergers syndrom och normalbegå­ vade personer med autismspektrumstörning ingår), specifika inlärningssvå­ righeter samt förvärvad hjärnskada. Referensuppdraget är pågående sedan juli 2010. Bolaget har vidare redogjort för referensuppdragets innehåll och upplägg. Bolaget har beträffande förfrågningsunderlagets laav avseende anbudsgi­ varens ekonomiska förmåga hänvisat till bifogat intyg från revisor. Revisorsintyg Revisorn Marie Gabrielsson har den 5 november 2010 i ekonomisk infor­ mation angett följande. Hon är registrerad revisor i AB Arbete NHI och lämnar denna infonnation med anledning av bolagets önskan att delta i anbudsskrivning avseende "Aktiviteter inom jobb- och utvecklingsgarantin samt jobbgarantin för ungdomar 2011, AF-2010/174892". Bolaget registre­ rades den 12 oktober 2010 och således har verksamheten bara startat. Före­ tagsledningen har lämnat upplysningar som visar att aktiekapitalet fortfa­ rande är orört och finns på bolagets bankkonto. Man har också visat att man fått 1iänsteuppdrag som kommer att generera intäkter. I kombination I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 Allmänna avdelningen med att �jänsteuppdrag sällan kräver investeringai- bedömer hon därför att detta nya bolag har fått en ekonomiskt gynnsam start. Man har också valt att anlita kvalificerad hjälp för bokföring och redovisning av skatter, vilket visar att man inser vikten av att sköta ekonomin på rätt sätt. Förvaltningsrättens bedömning Enligt uppgift från upphandlande myndighet påbö1::jades förevarande upp­ handling efter den 15 juli 2010, varvid LOU i dess nuvarande lydelse ska tillämpas. Bolaget har i sin ansökan om omprövning anfört att förfrågningsunderla­ gets krav beträffande referensuppdrag samt stabil ekonomisk bas hos bola­ get varit uppfyllda och att Arbetsförmedlingen därför borde ha tagit upp bolagets anbud till utvärdering. Enligt förfrågningsunderlaget krävs att anbudsgivaren tidigare har genom­ fört uppdrag med en likartad inriktning och med samma målgrupp samt att detta redovisas genom en beskrivning av uppdraget i anbudet. Bolaget har som referensuppdrag hänvisat till ett uppdrag rörande aktivite­ ter inom jobb- och utvecklingsgarantin och jobbgarantin för ungdomar och personer med funktionshinder som är i behov av verksamhet där leverantö­ ren kan er�juda specialistkompetens gällande funktionshindergruppering­ ama psykiskt funktionshinder, specifika inlärningssvårigheter samt förvär­ vad hjärnskada. Bolaget har vidare redogjort för uppdragets innehåll och upplägg. Enligt förvaltningsrättens mening kan bolagets beskrivning av referens­ uppdrag i anbudet inte anses visa att bolaget tidigare har genomfört ett uppdrag med likartad inriktning och med samma målgrupp som i den nu I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 48031-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen aktuella upphandlingen. Inte heller har framkommit att bolaget på annat sätt styrkt att nämnda krav är uppfyllt. Arbetsförmedlingen har dänned haft fog för att inte utvärdera bolagets anbud. Förvaltningsrätten finner med hänsyn häiiill inte skäl att pröva frågan om bolaget uppfyllt förfrågningsunderlagets krav beträffande en stabil ekono­ misk bas. Bolaget har således inte i målet visat att den aktuella upphandlingen skett i strid med de gemenskapsrättsliga principerna eller reglerna i LOU. Ansö­ kan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA) JI�/� Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I(ammarrätten i Stockl1ohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnununer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den änch-ing av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nmnmer. l'-0N www.domstol.se