FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2012-09-24 Meddelad i Karlstad Mål nr 2640-12 E Sida1 (11) ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Pia Andersson Fastighetsbyrå AB:s ansökan om överprövning. Pia Andersson Fastighetsbyrå AB, 556635-2760 Box 2014, 144 02 Rönninge MOTPART Örebro läns landsting,Upphandlingsenheten Box 1613, 701 16 Örebro SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2012 -09- 2 5 Dnr Doss Aktbil Dok.Id 69228 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( Örebro läns landsting (landstinget) har inlett en offentlig upphandling av­ seende patienthotell, dnr 12O LL2268. Enligt upphandlingsrapport daterad 21 juni 2012 uppfyllde Pia Andersson Fastighetsbyrå AB:s (härefter PAFAB) anbud inte kravet på en hyresavtalstid som omfattar hela avtals­ perioden inklusive förlängningsperioder, varför anbudet inte gick vidare till prisutvärdering. Vid denna prisutvärdering valdes ett av de båda andra anbuden som leverantör. PAFAB yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts, varvid PAFAB ges tillfälle att förtydliga sitt anbud med ytter­ ligare bevis om en hyrestid som uppfyller landstingets krav. PAFAB yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. PAFAB anför bl.a. följande. Av punkten 1. 1.7 i förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska få tydlig information innan anbudstidens utgång om inte de obli­ iatoriskalraven-vafuppfylldi t5etta har-PAFAiföverhuvudtag-et - - - inte fått innan anbudstidens utgång varför man inte haft någon som helst möjlighet att komplettera eller förtydliga anbudet. PAFAB:s hyresavtal löper under en treårsperiod, åtminstone fram till den 31 maj 2015. PAFAB har därför under alla omständigheter ett giltigt hyresavtal som omfattar hela den angivna avtalsperioden fram till den 31 oktober 2014 . Förutom att PAFAB efter hyrestidens slut genom hyresnämndens försorg kunnat erhålla ett uppskov med av­ flyttning upp till två år och därmed haft hyresrätt även under den eventuella förlängningsperioden, så borde bevisbördan för att PAFAB eventuellt inte hade någon hyresrätt under den aktuella för­ längningsperioden åvila landstinget, eftersom PAFAB i anbudet an­ gett att man hade sådan hyresrätt som även omfattade eventuell för­ längningsperiod. Därvid måste PAFAB ha tillåtits en möjlig kommu­ nicering kring detta. I PAFAB:s till anbudet bifogade hyresavtal anges att avtalstiden är "den 1 juni 2012 till den 31 maj 2015, om inte uppsägning sker för­ längs avtalet med 3 år i taget". Det anges inte uttryckligen att hyres­ värden tillmätes rättighet att kunna säga upp hyresavtalet. Denna rät- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E I KARLSTAD 2012-09-24 YRKANDEN M.M. ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 2640-12 E !KARLSTAD 2012-09-24 tighet kan även avse enbart en part, i detta fall hyresgästen, även om inte heller denne uttryckligen anges i förevarande punkt. Däremot anges hyresvärden uttryckligen, men note bene inte hyresgästen, i hyresavtalets punkt 16. Där anges att hyresvärden får säga upp hy­ resavtalet vid avtalsbrott från hyresgästens sida. O aktat olika tolk­ ningar av hyresavtalet har hyresvärden, i egenskap av kontaktperson för PAFAB, i anbudet svarat ja till att PAFAB har hyresrätt till de aktuella lokalerna under hela avtalsperioden inklusive eventuell för­ längningsperiod. Det kan ifrågasättas om förlängningen av ett huvudavtal, som leve­ rantören uppfyller samtliga krav vid, kan behandlas som ett skall­ krav, när detta krav kanske inte ens blir realiserat. PAFAB har genom hyresvärdens svar bevisat att PAFAB innehaft sådan hyresrätt även för en eventuell förlängningsperiod. PAFAB har därmed uppfyllt landstingets beviskrav i detta avseende eftersom det i förfrågningsunderlaget inte exakt specificeras hur detta ska styrkas. Landstinget anser att ansökan ska lämnas utan bifall och har i svar anfört huvudsakligen följande. Enligt kravet 1.2 .6 ska anbudsgivaren styrka om denne äger verk­ samhetslokal/fastighet. PAFAB har svarat nej på denna fråga. Om anbudsgivaren inte äger nämnd lokal, ska denne bifoga bevis/intyg .. avseende hyresrätt t1il verksarnhetsfofafeiler-fastlghet.-p-,_(FAifliar skrivit i formuläret: "Hyreskontrakt bifogas". I systemet ska sedan Landstinget bekräfta om kravet är uppfyllt. Detta krav är således inte en fråga som kan besvaras jakande eller nekande utan ska kontrolle­ ras av Örebro läns landsting. I upphandlingen ställdes krav på PAFAB att bifoga bevis/intyg om hyresrätt till verksamhetslokal. PAFAB hade angett att hyreskontrakt bifogats och uppfyllde därmed kravet. Att det elektroniska anbudssy­ stemet i nästa steg skulle bedöma värdet av hyresavtalets adekvans, d.v.s. eventuell uppfyllelse av kravet avseende hela avtalsperioden inklusive förlängningar, torde inte vara rimligt, om ens möjligt rent tekniskt. En sådan bedömning kan och får endast landstinget göra. Vidare tillåter inte LOU att kommunicera ett fastställt inte uppfyllt skallkrav med anbudsgivaren under en utvärdering. Det är inte möj­ ligt att innan anbudstidens utgång informera om eventuell uppfyllelse av ett skallkrav eller att begära komplettering eller förtydligande då Landstinget först i samband med anbudstidens utgång får möjlighet att utvärdera anbud. ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E I KARLSTAD 2012-09-24 PAFAB har angett att PAFAB borde ha getts möjlighet till komplet­ tering eller förtydligande avseende brist kring hyresavtalets avtalstid. Någon tvingande regel om att upphandlande myndighet måste ge möjlighet till detta finns inte. I det förevarande fallet skulle en kom­ plettering eller ett förtydligande av PAFAB:s hyresavtal innebära en väsentlig förändring av det ursprungliga anbudet och därigenom in­ nebära en särbehandling som inte är tillåten enligt rättspraxis. Landstingets bedörrming är att hyresvärden har en möjlighet att säga upp hyresavtalet efter den 31 maj 2015, trots det indirekta besitt­ ningsskyddet. Landstinget har inte haft någon anledning att ifråga­ sätta tydligheten kring hyresavtalets avtalstid. Således uppfyller inte hyresavtalet begärd avtalstid då det saknas ett år och fem månader, om uppsägning sker. PAFAB har tillagt bl.a. följande. Genom att Landstinget uppställt ett skallkrav gällande bevis för in­ nehav av hyresrätt till de för verksamheten akt uella lokalerna, under förlängningsperiod, så har man brutit mot principerna om diskrimine­ ring och likabehandling och därmed otillbörligt gynnat vissa anbuds­ givare. Anbudsgivare som inte är ägare till aktuella verksamhetsloka­ ler kan således tvinga ingå oskäliga hyresavtal för att förlänga hyres­ avtalen så att de även omfattar ifrågavarande förlängningsperiod. · Anbudsgivareaisk:rhnJrreras beroende på om anbudsgivaren är hy- · resgäst och inte hyresvärd. Eftersom Landstinget i förfrågningsunderlaget tydligt angett att an­ budsgivare ska svara ja eller nej gällande frågan om denna innehar hyresrätt till de aktuella verksamhetslokalerna så har Landstinget överlåtit till anbudsgivaren att uppfylla detta krav. Det är alltså an­ budsgivaren som svarar för att detta villkor uppfylls. I annat fall stri­ der kravet mot principerna om transparens och förutsägbarhet. Ifrågavarande hyresavtal kan i vart fall anses likställt med ett hyres­ avtal som omfattar den av Landstinget krävda tidsperioden, enär det indirekta besittningsskyddet i praktiken förhindrar hyresvärden från att företa en ordinär uppsägning. Det är ytterst ovanligt med uppsäg­ ning av en hyresgäst med indirekt besittningsskydd, varför PAFAB:s rullande hyresavtal torde vara ett högst tillräckligt ändamålsenligt krav från landstinget. Att ställa högre krav strider mot proportional­ itetsprincipen. ( ( Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. Skall-kravets tolkning och uppfyllande PAFAB:s anbud har förkastats på grund av PAFAB inte ansetts uppfylla ett s:k-: skall;. krav-som gällervaraktiglreten av anbudsgivarens tillgång till verksamhetslokal. Detta krav anges enligt följande, i punkten 1.2.6 i för­ frågningsunderlaget. Leverantören ska under hela avtalsperioden inklusive förlängnings­ perioder, ha hyresrätt/nyttjanderätt till de verksamhetslokaler där le­ verantören avser att bedriva verksamheten. Leverantör ska, om inte leverantör själv är ägare till de aktuella verk­ samhetslokalerna, till anbud bifoga intyg/bevis från fastighetsägaren som styrker ställt krav. Beträffande avtalsperioden anges i punkt1.1.4 i förfrågningsunderlaget följande. Ramavtal med avtalsstart per den 1 november 2012 , eller från ömse­ sidig avtalsunderskrift. Avtalet löper till och med den 31 oktober 2014. Landstinget har rätt att förlänga avtalet med upp till två år. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E 2012-09-24 I KARLSTAD DOMSKÄL - ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E IKARLSTAD 2012-09-24 ( Enligt förvaltningsrättens uppfattning innebär skallkravet att en anbudsgi­ vare, om han hyr verksamhetslokalema, ska ha ett hyresavtal som ger ho­ nom rätt att behålla verksamhetslokalema under dels den ordinarie avtals­ perioden för upphandlingen (t.o.m. 31 oktober 2014), dels under den för­ längningsperiod som kan komma ifråga (upp till två år). Skallkravet omfat­ tar därmed perioden fram till den 31 oktober 2016 . Av det hyresavtal PAFAB bifogat sitt anbud framgår att PAFAB hyr ett hotell i Örebro. I hyresavtalet anges i relevanta avseenden följande. 2. Avtalstid 1 juni 2012 - 31 maj 2015, om inte uppsägning sker förlängs avtalet med 3 år i taget. 6. Uppsägning & uppsägningstid För detta hyresavtal tillämpas en uppsägningstid om 9 kalendermå­ nader. 16. Avtalsbrott O m hyresgästen bryter mot någon punkt i detta hyresavtal eller be­ stämmelse i lag har hyresvärden rätt att säga upp detta avtal med omedelbar verkan. Det är normalt anbudsgivaren som ska visa att anbudet uppfyller ett skall­ krav, i den mån detta ifrågasätts. Som ovan framgått har landstinget också i detta fall ställt krav på styrkande av hyrestiden. Förvaltningsrätten anser inte att det PAFAB anfört motiverar att bevisskyldigheten skulle vara om­ kastad i detta fall. Förvaltningsrätten kan inte heller se att landstinget ge­ nom förfrågningsunderlagets utformning överlåtit till anbudsgivama att bestämma om skall-kravet är uppfyllt eller ej. Hyresavtalet anger inte närmare vem som kan företa uppsägning enligt punkterna 2 och 6 . Det finns enligt förvaltningsrättens mening knappast anledning att tolka avtalet på annat sätt än vad som är gängse och som stämmer överens med den s.k. hyreslagen (12 kap jordabalken), vilket in­ nebär att både hyresgästen och hyresvärden har rätt att säga upp avtalet till ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E I KARLSTAD 2012-09-24 upphörande den 31 maj 2015. Att det är hyresvärden som har uppsägnings­ rätt enligt punkt 16 är naturligt eftersom det här är fråga om avtalsbrott från hyresgästens sida. Det är enligt punkt 16 fråga om uppsägning med omedelbar verkan, till skillnad från uppsägning enligt punkt 6 där det är fråga om en uppsägningstid om 9 månader. Punkt 16 kan enligt förvalt­ ningsrättens mening lämnas därhän i detta sammanhang. Det väsentliga är att hyresvärden har rätt att säga upp hyresavtalet till den 31 maj 2015, utan att det behöver vara fråga om något kontraktsbrott eller dylikt från hyres­ gästens sida. Hyreslagen innebär i och för sig ett s.k. indirekt besittningsskydd för hy­ resgästen även efter det att avtalad hyrestid gått ut (12 kap 56 § ff jorda­ balken). Detta innebär dock (till skillnad från det direkta besittningsskydd­ et för bostadshyresgäster) inte någon rätt att ha kvar den hyrda lokalen, utan endast en rätt till viss ekonomisk ersättning om hyresavtalet inte för­ längs. - Som-PAFAB anfört-kan hyresnämnden-bevilja en hyresgästen uppskov med avflyttningen (12 kap 59 § jordabalken). Nämnden kan bevilja skäligt uppskov högst två år. Det är alltså inte fråga om någon självklar rätt för hyresgästen att ha kvar lokalen under två år utöver hyrestiden, utan denna möjlighet beror på en skälighetsbedömning från nämndens sida. PAFAB för ett resonemang om man normalt kan utgå från "rullande" hy­ resavtal som förlängs om inget särskilt inträffar. Även om detta skulle vara det vanliga kan man knappast automatiskt utgå från detta, med det skall­ krav som landstinget här ställt. PAFAB:s hyresvärd kan ju tänkas ha helt andra planer för hur lokalen ska användas efter den 31 maj 2015, och där­ med vilja utnyttja sin uppsägningsrätt. ( Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640- 12 E 20 12-09-24 Sammantaget anser förvaltningsrätten inte att PAFAB genom hyresavtalet visat någon rätt att rätt att ha kvar verksamhetslokalen längre än till den 3 1 maj 20 15. PAFAB uppfyller därmed inte det aktuella skall-kravet. Hyresvärdens agerande vid sidan av hyresavtalet I förvaltningsrätten har PAFAB åberopat en handling utfärdad av hyres­ värden rubricerad "Bekräftelse". Där anges att hyresavtalet ej kan sägas upp av hyresvärden annat än vid avtalsbrott (punkt16), och att enbart hy­ resgästenkansägauppavtaletenligtpunkt2. Somovanframgåttanser förvaltningsrätten inte att denna tolkning har stöd av hyresavtalet. En an­ nan sak är att hyresgästen PAFAB möjligen kan åberopa bekräftelsen gentemot hyresvärden vid en eventuell tvist, som stöd för en rätt att ha kvar lokalen även efter den 3 1 maj 20 15. Rättsläget kan alltså ha förändrats till hyresgästens fördel genom bekräftelsen. Emellertid innebar skallkravet att PAFAB till sitt anbud skulle bifoga intyg/bevis som styrkte en tillräckligt lång hyrestid. Eftersom bekräftelsen inte bifogats anbudet, utan tillkommit först sedan-PAFAB begärt överprövning i förvaltningsrätten; kan detta - eventuellt ändrade rättsläge inte beaktas till PAFAB:s fördel. PAFAB har vidare åberopat att samma person (Mia Ek) dels skrivit under hyresavtalet på hyresvärdens vägnar, dels uppträtt som PAFAB:s ombud gentemot landstinget under upphandlingen. Det framgår också av några e­ mail att landstinget korresponderat med Mia Ek rörande PAFAB:s anbud. Det framgår däremot inte att Mia Ek på hyresvärdens vägnar gjort några utfästelser rörande hyresavtalet, som gett landstinget anledning att utgå från att hyresförhållandet hade annan innebörd än som framgår av det skriftliga hyresavtalet. Förvaltningsrätten anser inte heller annars att Mia Eks uppträdande under upphandlingsärendet kan ges någon betydelse. I KARLSTAD Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E 2012-09-24 Kravet godtagbart? Det är enligt förvaltningsrättens mening naturligt att landstinget velat för­ säkra sig om att anbudsgivarna haft möjlighet att fullgöra sina förpliktelser genom att ha tillgång till verksamhetslokaler. Skall-kravet fyller alltså ett legitimt syfte. Det kan i och för sig vara riktigt att den som äger sina verksamhetslokaler har lättare att uppfylla ett sådant krav än den som hyr verksamhetslokaler. Att olika företag på grund av sin storlek, ekonomiska styrka m.m. kan ha olika lätt att uppfylla olika skall-krav ligger dock i sakens natur, och inne­ bär inte automatiskt att sådana krav är diskriminerande på något sätt som upphandlingslagstiftningen är avsedd att motverka. Det aktuella kravet har enligt förvaltningsrättens uppfattning inte oskäligt begränsat konkurrensen på ett sådant sätt att det ska underkännas. Ett krav på fyra års garanterat innehav av en verksamhetslokal kan knapp- ..astuppfattassomså-betungandeattdetstår-istridmed-proportionalitets- - principen. Att fyraårstiden omfattar dels en ordinarie avtalstid om två år och sedan en möjlig förlängning om två år anser förvaltningsrätten inte har någon avgörande betydelse i detta sammanhang. Förvaltningsrätten anser inte heller i övrigt kravet som oproportionerligt i förhållande till upphand­ lingens syfte, eller att det annars finns skäl att underkänna det. Bristande information m. m. PAFAB åberopar bristfällig information om skall-kravet, och att PAFAB borde ha fått förhandsinformation för det fall dess anbud inte ansetts upp­ fylla skall-krav. PAFAB åberopar därvid punkt 1.1.7 i förfrågningsun­ derlaget, vari anges bl.a. följande. I KARLSTAD ( ( Anbudsgivare får genom TendSign: Tillkommande information. Kontroll av att frågor ställda i förfrågningsunderlaget är besvarade vid avlämnandet. En tydlig information om inte obligatoriska krav (ska-krav) är uppfyllda. Har ni frågor eller behöver support kring hanteringen av systemet t.ex. hur anbud lämnas etc. går det bra att kontakta TendSigns sup­ port. Punkten avser granskning av anbudet vid anbudsinlämning genom upp­ handlingssystemet TendSign, och inte något slags mer omfattande för­ handsgranskning av anbuden av någon handläggare. Det ligger i sakens natur att en automatisk datamässig kontroll av att en anbudsblankett är kor­ rekt ifylld inte omfattar någon juridisk granskning av inlämnade handling­ ar, såsom i detta fall hur klausuler om hyrestid ska tolkas. Landstinget rar vidare inte enligt 9 kap. 7 § LOU ta del av innehållet i an­ buden förrän tidsfristen för att komma in med anbud har gått ut. Det har följaktligen-inte ålegat Landstinget att genom TendSign eller-på annat-sätt ge PAFAB upplysningar om att PAFAB inte uppfyllt ett skallkrav. För­ frågningsunderlaget framstår inte i detta avseende som otydligt eller oför­ utsägbart i en sådan mening att det står i strid med upphandlingslagstift­ ningens grundläggande principer. Ifråga om rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbud uttrycks detta i 9 kap. 8 § LOU som en möj­ lighet (inte en skyldighet) den upphandlande myndigheten har. Det är för övrigt tveksamt om landstinget ens haft möjlighet att i detta fall begära några kompletteringar, med hänsyn till de inskränkningar bestämmelsen innehåller av hänsyn till konkurrenter i upphandlingen. Landstinget har i vart fall inte haft någon skyldighet att kommunicera med PAFAB rörande skall-kravet innan landstinget gick till beslut om upphandlingens resultat. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E I KARLSTAD 2012-09-24 Landstinget använder i denna upphandling elektronisk anbudsgiv­ Anbudsinlämning ning via upphandlingssystemet TendSign. ( ( Landstinget har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas därmed grund för ingri­ pande enligt LOU. PAFAB:s ansökan ska därför avslås. AR, se bilaga (DV 3109/1 B). und, rådman r beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin. I Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2640-12 E 2012-09-24 I KARLSTAD Slutsats