FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 1 (9) 2cm -02- 2 s DOM Invacare AB, 556050-1313 Box66 163 91 Spånga MOTPART Vännäs kommun Kommunkontoret 911 81 Vännäs SAKEN Mål nr 680-10 E 2010 -02- 2 3 Meddelad i Umeå SÖKANDE Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Väimäs kommuns upphandling av vård­ sängar ska göras om. Dok.Id 43 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 2 680-I0 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Vännäs kommun (kommunen) har infordrat anbud på vårdsängar (dnr Voo 09/169) och beslutat att anta det anbud som lämnats av Cornfort System. -Vidupphandlingenharanväntsförenklatförfarande. Invacare AB (bolaget) yrkade i en ansökan till dåvarande Länsrätten i Väs­ terbottens län (mål nr 2344-09) i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 23 december 2009 har länsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris (15 kap. 16 § första stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is (16 kap. 2 § första stycket LOU). UTREDNINGEN Kommunensförji-ågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. 15.2 Utvärderingskriterier För de1ma upphandling gäller lägsta pris. I förfrågningsunderlagets Svarsbilaga Kvalificering anges ett antal krav som ska uppfyllas, se bilaga 1. Av kommunens anbudsutvärdering framgår bl.a. följande. Tre anbud har utvärderats; från Invacare, Comfort System respektive Proton Engineering Caretec. Lägst pris har offererats av Comfo1i System varför kommunen antagit det anbudet. Invacare har offererat högst pris av de tre anbudsgivarna. Comfort Systems anbud I bilaga till anbudet har Comfort System kommenterat några av kraven i förfrågningsunderlagets Svarsbilaga Kvalificering. - Möjlighet att förlänga sängen i huvudände och fotända. Detta är en unik lösning som tydligt pekar ut ett visst fabrikat och samti­ digt diskvalificerar övriga anbudsgivare. - Sängen och grindarna ska uppfylla kraven i kommande ICE-standard (ICE60601-2-52 FDIS). Denna standard är nyligen antagen men ej publicerad. Enligt uppgift kom­ mer man att ha en övergångsperiod om cirka 2-3 år (efter publicering) in- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ nan krav motsvarande denna standard kan ställas. Med hänvisning till LOU är det inte rimligt att en upphandlande myndighet kan ställa krav på upp­ fyllande av standards som inte är gällande fullt ut. - Kablar ska gå att byta utan att byta hela motorn. Detta är inte en standardlösning men ett krav som kan uppfyllas. Det är en standardkomponent hos deras motorleverantör. Med hänsyn till den lös­ ning deras motorer har förekommer detta behov överhuvudtaget inte under normala förutsättningar. - Förlängningsbara grindar. De antar att grindar ska finnas som tillbehör till förlängda sängar. Parternas anföranden Bolaget anför. Till skillnad mot övriga leverantörer uppfyller bolaget samt­ liga ställda skall-krav. Bolaget yrkar därför i första hand att kommunen gör en ny utvärdering av anbuden. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om eftersom det i kontrollen av uppgifter finns brister hos kommu­ nen. - Vad gäller Comfort System har i anbudet angetts följande: "OBS! Eftersom anbudsunderlaget im1ehåller skall-krav som dels mycket tydligt pekar ut visst fabrikat samt hänvisar till standards på ett i vårt tycke felak­ tigt sätt, har vi sett oss tvungna att kommentera detta i bilaga 7. En utvär-­ dering med dessa skall-krav som bas kan vara tillräcklig grund för över­ prövning!" Häri antyds att alla skall-krav ri uppfylls vilket också bekräftas i anbudets bilaga 7 i vilken företaget sammanfattar en rad punkter för vilka man ej uppfyller kraven. Trots det har kommunen godkänt anbudet. Vad gäller kravet att sängarna och grindarna ska uppfylla kraven i kommande ICE--standard (ICE 60601-2-52_FDIS) framgår tydligt av anbudet att kra­ vet inte uppfylls. Av anbudet framgår vidare att man inte klarar av att upp­ fylla kravet på möjlighet att förlänga sängen i huvudände och fotända. Vad gäller kravet att sängen ska vara utrustad med manuell nödsänkning anges i anbudet att det finns som tillbehör till en merkostnad. Angående kravet att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ kablar ska gå att byta utan att hela motorn byts anges i anbudet att man inte har det som en standardlösning samt att behovet inte films. Vidare anges i förfrågningsunderlaget att förlängningsbara grindar ska kun11a erbjudas som tillbehör. I anbudet hänvisas till att man har förlängda grindar. Skill­ naden mellan förlängningsbara grindar och förlängda grindar i1mebär att man inte behöver byta grindar om de är förlängningsbara medan man be­ höver ersätta befintliga grindar om man ska använda förlängda grindar. - Inte heller Proton Engineering uppfyller kraven i kommande ICE-standard. I anbudet anges att godkänt prov från HMI kan tillhandahållas. Det films ett bifogat intyg men det gäller inte den nya standarden och dessutom är intyget ett eget tillverkarintyg. Vidare framgår av anbudet att företaget inte uppfyller kravet att kunna förlänga sängen både i huvudände och fotända. - Comfort System har opponerat sig mot kravet avseende en kommande standard. Bolaget har full förståelse för detta då det är märkligt att sängen ska uppfylla krav i en kommande standard. Det är en helt ny standard som ställer betydligt högre krav på en säng gällande säkerhet och belastningar. Vad som är än mer märkligt är att kommunen, efter det att bolaget ansökt om överprövning, begärt in intyg från anbudsgivarna gällande standard IEC 60601-1-2, dvs. inte samma standard som ställts som krav. Vad som nu begärts in avser bara en liten del av det som efterfrågats i upphandling­ en. På grund av kravet i förfrågningsunderlaget har bolaget varit tvunget att offerera en viss typ av säng med speciella grindar som uppfyller den nya standarden. Om man bortser från detta krav har bolaget som standard en helt mman grind som normalt offereras. Med det alternativet, likställt övri­ ga anbudsgivares, är totalpriset på av bolaget offererad säng 1 300 kr lägre viket i1mebär att bolagets anbudspris är lägst. Kommunenanför. Kommunenanserattdetreanbudsgivarnauppfyller samtliga ställda skall-krav. I syfte att ytterligare styrka att företagen upp­ fyller kravet på IEC-standard 60601-1-2 är anbudshandlingarna komplette­ rade med intyg från respektive företag. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ DOMSKÄL Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att det av förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som lämnat lägstpris ska antas och att det av an­ budsutvärderingen framgår att bolaget är den anbudsgivare som lämnat högst pris. Bolaget anför i förvaltningsrätten att de anbud som ingetts av de två övriga anbudsgivarna inte uppfyller samtliga skall-krav och därför rätteligen inte skulle ha utvärderats. Vad gäller laavet att sängar och grindar ska uppfylla kraven i kommande ICE-standard (ICE 60601-2-52_FDIS) framgår tydligt av Comfort Systerns anbud att kravet inte uppfylls. Den komplettering som i efterhand begärts in av kommunen avser ICE-standarden 60601-1-2 vilken, enligt vad som obestritt anförts av bolaget, endast utgör en liten del av det som efterfrågats i upphandlingen. Vad som framkommit i målet talar vidare för att inte hel­ ler Proton Engineering uppfyller det aktuella skall-kravet. Bolaget menar att det även finns andra skall-krav som inte uppfylls av övriga anbudsgivare. Härvid anför bolaget bl.a. att varken Cornfort Systern eller Proton Engineering uppfyller kravet att det ska finnas möjlighet att förlänga sängen i huvudände och fotända. Proton Enginering anger i sitt anbud att sängen är förlängningsbar i fotändan med 15 cm. Eftersom säng­ en inte är förlängningsbar både i huvudände och i fotända uppfylls inte kravet. Av Comfmi Systems anbud framgår att inte heller det företaget uppfyller kravet. I likhet med vad som anförts av bolaget finner förvaltningsrätten således att anbuden från Comfort System och Proton Engineering inte uppfyller skall-kraven beträffande kommande ICE-standard och att sängarna ska Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ vara förlängningsbara både i huvudände och fotända. Kommunen har ge­ nom att utvärdera, och även anta, anbud som inte uppfyller samtliga skall­ krav brutit mot den gemenskapsrättsliga principen om likabehandling. Att anbudet från Proton Engineering, som offererat lägre pris än bolaget, inte skulle vara kvalificerat för utvärdering av någon aiman orsak än enligt vad som ovan konstaterats har inte ens hävdats från bolagets sida. Även om anbudet från Comfort Systern inte uppfyller samtliga övriga skall-krav, vilket bolaget hävdat, har detta inte påverkat resultatet av anbudsutvärde­ ringen för bolagets del varför förvaltningsrätten inte finner anledning att pröva de frågorna. Under förutsättning att felaktigheter i upphandlingen medfö1i att den sö­ kande i målet lidit eller kan komma att lida skada ska åtgärder vidtas. Ge­ nom att kommunen utvärderat anbud som inte uppfyllt samtliga skall-laav och dessa anbud också offererat lägre pris än bolaget har bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Förvalt­ ningsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Eftersom skall-krav normalt ska upprätthållas är i regel rättelse lämplig åtgärd när vinnande anbud inte uppfyllt samtliga skall-krav. - I förevarande mål har emellertid framkommit tveksamheter beträffande de aktuella skall-kraven. Comfort System har i sitt anbud ifrågasatt att sängar och grindar måste uppfylla kraven i en kommande standard, en standard som nyligen antagits men ännu inte publicerats. Även bolaget har uttryckt att detta är märkligt. Enligt Comfort Systems anbud kommer krav enligt standarden att kunna ställas efter en övergångsperiod om cirka 2-3 år efter publicering. Enligt prop01iionalitetsprincipen får den upphandlande myndigheten inte ställa större krav än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-10 E I UMEÅ för den aktuella upphandlingen. Kraven ska stå i proportion till det behov som ska täckas. Att produkter måste uppfylla krav i en kommande stan­ dard, som under en relativt lång tid framöver inte kommer att gälla fullt ut, har enligt förvaltningsrättens mening en konkurrensbegränsande effekt eftersom leverantörer inte hunnit anpassa sina produkter till den nya stan­ darden. Det har inte framkommit att kraven i den nya standarden är så an­ gelägna för upphandlingen att de ändå, trots vad som ovan anförts, bör tillämpas. Förvaltningsrätten anser därför att det i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kravet måste anses vara alltför långtgående för att i nuläget kunna uppställas som skall-krav. Förvaltningsrätten noterar vidare att Comfort System i sitt anbud angett att skall-kravet om möjlighet att för­ länga sängen i huvudände och fotända innebär att ett visst fabrikat pekas ut varmed andra anbudsgivare diskvalificeras. Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta denna uppgift. Varken bolaget eller kommunen har kommenterat uppgiften, trots att bolaget i yttrande till förvaltningsrät­ ten återgett en skrivning härom i anbudet från Comfo1i System. Förvalt­ ningsrätten noterar att det torde vara av värde för kommunen att sängar kan förlängas både i huvudände och fotända. Det måste dock ifrågasättas om det är så nödvändigt att det bör uppställas som ett skall-krav. Det eftersträ­ vade syftet torde kum1a uppnås genom att ställa upp kravet som ett s.k. bör-krav som ger ett mervärde för anbudsgivare som offererar sådana sängar. Eftersom endast ett fåtal anbudsgivare kan uppfylla kravet begrän­ sas konkmTensen genom det uppställda skall-kravet. Nyttan av kravet kan enligt förvaltningsrättens mening inte uppväga den negativa effekten. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att de aktuella skall-kraven strider mot proportionalitetsprincipen och därför inte ska tillämpas. - Med hänsyn till att bolaget utformat sitt anbud utifrån den förutsättningen att sängar och grindar ska uppfylla kraven i en kommande standard och priset därmed också satts därefter missgynnas emellertid bolaget om det endast görs en ny utvärdering av befintliga anbud med bortseende från de aktuella skall-kraven. På grund härav och även med beaktande av att potentiella FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 9 680-10 E leverantörer kan ha avstått från att lämna anbud på grund av de aktuella skall-kraven måste upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/lc) Hases Per Sjöblom Lagman Målet har föredragits av Clu·istina Röclmer. ;v-cUU� UN� 1u:48 lNVACARE FAX NI< U8/til/::11U8 Svarsbilaga kvalificering Accepterar ni avtalsvm1• • • • .. ,, • • • • • • • • • • • • n • • • • • .. • • • 1 1 1 1 1 1 f U I I• 1 1 1 1 1 1 U I I I I O U IU 1 • • • • .. • • • • • I 01 • • • f l l l l t t l l l l l l l l l l t l l l l l U I I I I I I O I I I I I U O I I I I I I I O l l l • · · · . . • • .. · · · · · · · · · l l l l l l l l l l l • J l • l • l · • • · · • · • · · • • • • · · · • • · · • • · · · • • • t • • � • • • • • . .• • • • • • • • • • · • • n u • • · · · · · • l l l l l l t l l l l l l l . 1 1 . . . . . . . 1 1 ■ 1 1 . . I . U ' l • t H I • · · · · I II Ja D Ja 0 Ja O Ja 0 Ja D