FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2016-09-21 Meddelad i Linköping Mål nr 4015-16 KONKURRENSVERKE1' Ombud: advokat ToralfHällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE .,, 1 Utslussen Vård AB, 556740-8637 Ombud: Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 00:_ 2 1 Aktbil .. '11111111 Z1P1?I1s•�iWirnt:t::' ,.._� Avd Onr KSnr __ •• r; (\' � � Dok.Id 262874 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Ansökan avslås. ...�ti.i -· .J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr 3.2.1-2016-41280) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Utslussen Vård AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende boendeform A för samtliga avropsavtalstider. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandlingen. Som skäl anges följande. 3.5 Lagfart är ej bifogat i anbudet. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Förfrågningsunderlaget är otydligt. Bolaget har uppfattat att kravet på att ge in lagfart gäller anbudsgivare som äger fastigheten. Eftersom uppräkningen i förfrågningsunderlaget innehåller "eller", krävs inte både lagfart och hyres­ kontrakt. Förfrågningsunderlaget är vidare motstridigt, eftersom det också anger att lagfart eller fullständiga köpehandlingar ska bifogas vid hyresavtal. Det finns emellertid inte svarsfält för detta, utan det svarsfålt som finns av­ ser bifogande av dokument som styrker tillgång till fastigheten. Vidare anges att en kombination av ovanstående dokument kan accepteras. Ef­ tersom det inte längre går att få tag i något dokument benämnt "lagfart", är det oklart vad Migrationsverket efterfrågar och godtar. Bolaget har ingen 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING skyldighet att ta del av frågor och svar som förekommer i Migrationsverkets övriga 21 upphandlingar. Ett hundratal sidor skulle i så fall behöva gås ige­ nom. I tidigare upphandlingar har kravet på att ge in lagfart inte funnits. Eftersom kravet är nytt, bör det formuleras på ett sätt som är förenligt med övriga formuleringar. Enligt Bolagets beräkningar har cirka 144 anbudsgivare för­ kastats pga. att de inte bifogat lagfart, vilket motsvarar 16 procent av delta­ garna i de 21 upphandlingarna. Detta visar att förfrågningsunderlaget är otydligt. Det är inte sannolikt att 144 leverantörer inte är normalt informe­ rade och omsorgsfulla. Merparten av anbudsgivama har tilldelats kontrakt i Migrationsverkets tidigare upphandlingar. Anbudsgivare som hyr har bifo­ gat olika dokument. Bolaget har ingen invändning mot att Migrationsverket förvissar sig om att leverantörer har tillgång till fastigheten. Däremot är kravet på lagfart me­ ningslöst för att bedöma huruvida en hyrestagare disponerar fastigheten. Det måste i sådant fall vara tillräckligt att anbudsgivaren kan visa att denne hyr fastigheten. Vidare saknar lagfart betydelse, eftersom anbudsgivare enligt förfrågningsunderlaget kan byta underleverantör. Eftersom Migrationsverket inte har preciserat varför kravet är nödvändigt, kan kravets lämplighet och effektivet inte bedömas. Lagfarten behövs inte för att utvärdera anbudet eller för att tillhandahålla boendeplatser. Att Bolaget inte har bifogat lagfart saknar därför relevans. Migrationsverket har även haft möjlighet att låta Bolaget komplettera anbu­ det. Verksamheten vid Bolagets anläggningar är i drift sedan 2013. Om anlägg­ ningarna stängs kommer flera barnfamiljer få flytta. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING Migrationsverket Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlig­ het att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidigare som den nu aktuella upp­ handlingen har det förekommit brister i detta avseende. Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Kravet är tydligt och proportioner­ ligt. Det har varit lämpligt och nödvändigt, men inte särskilt ingripande, att efterfråga en utskrift från Lantmäteriet för att visa tillgång till fastigheten. Migrationsverket har i ett publikt informationsmeddelande meddelat att samtliga frågor och svar gäller samtliga upphandlingar av ramavtal för till­ fälligt boende för asylsökande. Migrationsverket har vidare sammanställt frågorna och svaren, däribland frågan om utskrift från Lantmäteriet är okej som bevis. Bolaget har enkelt kunnat ta del av informationen. Bolaget har bifogat ett hyresavtal med olika hyresvärder avseende fastighet­ erna på vilka verksamheten ska bedrivas. Bolaget har inte gett in lagfart el­ ler fullständiga köpehandlingar som styrker att hyresvärdarna äger fastighet­ erna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan ac­ cepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktsområden som anbudet omfattar. Bola- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING get har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. Enligt rättspraxis får förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndig­ het är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget ska utformas samt kriteri­ erna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska nor­ malt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndighet­ en ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela an­ budsgivaren kontrakt (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Att Migrationsverket i förfråg­ ningsunderlaget inte närmare har redogjort för syftet med kravet på att visa dispositionsrätt eller för vad som avses med begreppet lagfart, utöver att ange att utdrag från fastighetsregistret godtas som bevisning, utgör i sam­ manhanget inte otydligheter som innebär upphandlingsrättslig överträdelse. Omständigheten att flera anbudsgivare har bedömts inte uppfylla ett obliga­ toriskt krav i upphandlingen och vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att förfrågningsunderlaget brister i öppenhet i LOU:s bemärkelse. Migrationsverket får anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare fak­ tiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedri- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 vas. Det framstår inte som mer långtgående än nödvändigt att kräva att an­ budsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade hand­ lingarna. Att anbudsgivare har möjlighet att byta hyresvärd under avtalsti­ den medför inte att kravet är oproportionerligt. Vad Bolaget har åberopat visar därmed inte att förfrågningsunderlagets ut­ formning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägare till fastigheterna på vilka den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheterna. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprin­ cipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Proportional­ itetsprincipen har beaktats. Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sitt an­ bud. Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Därmed har grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU inte framkommit. Ansökan ska därför avslås. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4015-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg ISVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND U"l.- 0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se .0'"A,,;,. 4.