LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM Målm 1582-09 E Rotel 5 Sida 1 (14) I Åsa Holm Linköping SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjuristen Fredrik Kjerrström Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART f 2009 -07- 0 6 e...;. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) YRKANDE M.M. Norrköpings kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av ent­ reprenad avseende Nybyggnation av gruppbostad KV Bokskåpet i Norrkö­ ping, Upphandlingen har genomfö1is med ett öppet förfarande. Kommunen har den 11 maj 2009 beslutat att teckna avtal med en annan anbudsgivare än Peab Sverige AB (Peab). Länsrätten beslutade den 20 maj 2009 interimistiskt att ifrågavarande upp­ handling inte får avslutas samt att beslutet därom skulle gälla till dess att länsrätten förordnat om annat i målet. Peab ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att tilldelningsbeslutet upphävs och utvärderingen görs om utan be­ aktande av ED Bygg & Inredning AB:s (ED), Teknikbyggarna i Norrkö­ ping AB:s (Teknikbyggarna) och Åhlin & Ekeroth Byggnads AB:s (Åhlin Nonköpings kommun Stadsbyggnadskontoret 601 81 Nonköping SAKEN Dok Id 80493 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2510 00 013-2511 40 E-post: lansratteniostergotland@dom se Expedilionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Z009rvi�Jc1ePa}i Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1582-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =07= 0 3 & Ekeroth) anbud. I andra hand yrkar Peab upphandlingen ska göras om. Peab åberopar Kammarrättens i Göteborg dom den 7 september 2005, mål nr 3464-08, beslut den 9 februari 2006, mål nr 666-06, dom den 20 no­ vember 2008 mål m 5362-5365-08, Kammarrättens i Jönköping dom den 30 september 2008, mål nr 68-08, Kammarrättens i Stockholm dom den 23 oktober 2008, mål nr 3706-08 samt Regeringsrättens dom den 23 december 200.5, mål nr 5270-04. Kommunen bestrider bifall till Peabs talan. För det fall länsrätten finner att kommunen brutit mot LOU genom att pröva anbuden från ED, Teknikbyg­ garna och Ahlin & Ekeroth och bedömer att samtliga övriga anbud som kommit före Peab ska diskvalificeras, yrkar kommunen att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar kommunen att det intermistiska beslutet ska omprövas. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmiionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj 01is. Av Allmänna bestämmelser för totalentreprenad avseende byggnads- an­ läggnings- och installationsarbeten (ABT 94) framgår bl.a. följande. Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 ABT 94 1 kap. § 9 Entreprenören förutsätts före avgivandet av anbud ha skaffat sig käimedom om arbetsområdet och andra förhållanden av bety­ delse som kan erhållas genom besök på platsen. Entreprenören förutsätts även före avgivandet av anbud i skälig omfattning ha skaffat sig käimedom om andra förhållanden av betydelse för hans anbud. Härigenom inskränks inte beställarens ansvar enligt § 6 i detta kapitel. ABT 94 1 kap. § 10 Om vid tidpunkten för anbudets angivande uppgift om visst förhållande avseende arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden saknas, ska detta antas vara sådant som med hänsyn till om­ ständigheterna kunnat förutsättas vid en fackmannamässig bedömning. ABT 94 2 kap. § 4 Med ändringar och tilläggsarbeten föreshivna av be­ ställaren likställs bl.a. arbete som föranleds av att förhållande som avses i 1 kap. 10 § inte är sådant som det ska förutsättas vara och det inte kan anses ha ålegat entreprenören att ha skaffat sig käimedom därom. Av Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenad (AF) framgår bl.a. följan­ de. AFB.15: Projektet kommer att delas upp i två etapper. Etapp 1: husbygg­ nad och förrådsbyggnad som ligger på tomt Bokskåpet 2, färdig byggklar tomt. Etapp 2: Carpmi/sophusbyggnad ligger på allmän plats på del av tomten Skarphagen 1:1. Detaljplan är under omarbetning, byggrätt salmas. Etapp 2 byggs under förutsättning att omarbetad detaljplan godkänns. Se­ parata priser ska lämnas på de båda etapperna. Separat pris ska även läm­ nas på markskötsel under 2 år. I anbudet ska tydligt framgå vilken skötsel som ingår i priset AFB.22.05: Föiieckning över förfrågningsunderlag 1. dessa administrativa föreskrifter, daterade 2009-04-06 2. Rambeskrivning Bygg daterad 2009-04-06 ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1582-09 E 2009 =07= 0 3 3. Typnnnsbeskrivning, datgerad 2009-04-06 4. Arkitektritningar enligt ritningsfö1ieckning, daterad 2009-04-06 5. Rambeskrivning mark, daterad 2009-04-06 6. Marlaitningar enligt ritningsfö1ieclrning, daterad 2009-04-06 7. 13. Geoteknisk undersölrning, daterad den 2009-01-28 AFB.2.2.06: Övriga handlingar 1. Formulär till anbud 2. "Specifikation för dokumentleverans". AFB.311: Huvudanbud; Anbud ska avges på basis av förfrågningsunderla­ get under AFB.22. AFB.312: Sidoanbud; "Alternativa utföranden" ska specificeras och pris­ sättas så att jämförelse lätt kan ske med huvudanbud. Utföranden som lig­ ger till grund för det alternativa utförandet ska klart anges. AFB.33: Anbudsgiltighet Anbudsgivare är bunden av sitt anbud till den 3 juli 2009 AFB.52: Värderingsgrunder vid anbudsöppning; Det anbud som uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och har lägst pris kommer att antas. AFD.161: Tillstånd från myndighet; Bygglov är ej sökt. Detta samt bygg­ anmälan ombesö�js och bekostas av totalentreprenören, se ABT 94 kap. 1 § 12. AFD.21: Kvalitetsangivelser; Utförandet ska minst svara mot något stan­ dardutförande enligt AMA 98 om ej aimat anges. - Om utbyte av föreskri­ ven vara eller fabrikat mot likvärdig föranleder ändring eller komplette­ ringar av handlingar, underentreprenader etc., svarar entreprenören för eventuella kostnader som uppkommer härmed, både för egna och andras arbete. Beställaren förbehåller sig rätten att ensam avgöra varas eller ar­ betsutförandes likvärdighet. ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 Av Rambesk.rivning Bygg 2009-04-06 framgår bl.a. att anpassningar till olika byggmetoder och därmed efterföljande måttjusteringar av vägg�jock­ lekar 111.111. får göras och att angivna fabrikat, ytskikt m.m. i förfrågnings­ underlaget ska ses som kvalitetskrav. Peab anför i huvudsak följande. Tilldelningsbeslutet i1mebär att ED tillde­ lats den aktuella entreprenaden. Av anbudssammanställningarna framgår som skäl härför att ED:s anbudssumma var lägst. Vidare framgår härav att Telmikbyggarna, Ahlin & Ekeroth och Peab.kommit tvåa, trea respektive fyra utifrån lämnat pris. Anbuden från ED, Teknikbyggarna och Ahlin och Ekeroth innehåller dock reservationer vilka borde ha medfört att dessa bor­ de ha förkastats och inte tagits upp till prövning. - Kommunen har i strid med förfrågningsunderlaget och med ändring av detta gett de tre anbudsgi­ varna ED, Teknikbyggarna och Ahlin & Ekeroth andra förutsättningar än övriga anbudsgivare. Detta strider mot såväl 1 kap. 9 § LOU som de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens samt den LOU bakomliggande huvudprincipen att inte beakta anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven. Om kommunen följt gällande regel­ verk hade Peab tilldelats den aktuella entreprenaden. Peab har därför kommit att lida skada till följd av kommunens agerande. - I förfrågnings­ underlaget som kommunen tillhandahållit ingick så kallade administrativa föreskrifter (AF). Av dessa framgår bl.a. att upphandlingen ska ske enligt regler i LOU samt enlig vissa angivna punkter av vilka bl.a. följande fram­ går. Projektet ska delas upp i två etapper. I anbudet ska separata priser lämnas för bägge etapperna. Separata priser ska också lämnas för mark­ skötsel under två år och det ska tydligt framgå vilken skötsel som ingår. I förfrågningsunderlaget ska ingå och räknas bl.a. AF, Rambeskrivningar samt en geoteknisk undersökning. Anbud ska alltid avges på basis av för­ frågningsunderlaget och alternativa utföranden ska specificeras och prissät­ tas för att jämförelse lätt ska kunna ske med huvudanbud. Utföranden som ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 ligger till grund för alternativa utföranden klaii ska anges. Det anbud som uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och har lägst pris kommer att antas. Peab har lämnat ett anbud helt i enlighet med föreskrifterna i förfrågningsunderlaget. ED, Telrnikbyggarna och Ahlin & Ekeroth har i sina anbud formulerat sig på ett sätt som måste uppfattas som att de reser­ verat sig i fråga om priset för fullgörelsen. Dessas anbud är därmed orena och ska därför förkastas. - ED har, genom att förutsätta att likvärdigt fabri­ kat och material samt likvärdiga metoder kan användas, öppnat upp för alternativa utföranden som inte är specificerade eller presenterade i anbu~ det. Detta är en avvikelse från förfrågningsunderlaget. Det har inte varit tydligt och förutsägbart för Peab eller övriga anbudsgivare att detta varit tillåtet. ED har vidare reserverat sig för eventuella merkostnader på grund av förekomst av berg, sten, ledningar och kablar i marken. Övriga anbuds­ givare, som inte intagit en lilrnande reservation, har istället fått kalkylera och prissätta risken av sådan förekomst.- Teknikbyggarna har en liknande reservation beträffande marken och har däiiill exkluderat eventuell miljö­ och asbestsanering. ED och Teknikbyggarna har härigenom skapat sig en gynnsammare anbudsförutsättning. Teknikbyggarna har också, genom att åberopa reservation 2/71, ytterligare reserverat sig mot innehållet i förfråg­ ningsunderlaget. Vidare har Telrnikbyggarna lämnat ett anbud som inte överensstämmer med förfrågningsunderlagets förutsättningar, genom att ange att genomgång av anbuden s.ka ske i1man upphandling. Deras anbud är därmed överhuvudtaget inte bindande och borde ha förkastats. Kommunen anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon aiman bestämmel­ se i samma lag genom att pröva anbuden från ED, Teknikb. yggarna och Ahlin och Ekeroth. - För den entreprenad som är i fråga gäller Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten, (ABT 94), vilket framgår av de administrativa före­ skrifterna, AF. ABT 94 är ett standardavtal som utarbetats av branschorga- ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 nisationer för såväl beställare som entreprenörer. Dessa bestämmelser har en mycket stark ställning inom branschen. Reglerna får genom sin utbred­ da användning anses utgöra etablerad branschpraxis inom området för to­ talentreprenader. Vid totalentreprenad svarar entreprenören för att pro­ jektet uppfyller avtalad funktion inom ramen för sitt åtagande. Detta funk­ tionsansvar har en central betydelse vid totalentreprenad. Av Rambeskriv­ ning Bygg 2009-04-06 framgår att totalentreprenaden gäller fullt färdig fungerande byggnad med funk:tionsansvar. Vidare framgår av byggbe­ skrivningen att "anpassningar till olika byggmetoder och därmed med­ följande måttjusteringar av väggtjocklek 111.111. får göras" och att "angivna fabrikat, ytskikt m.m. i förfrågningsunderlaget ska ses som kvalitetskrav". Rambeskrivning Bygg 2009-04-06 utgör förfrågningsunderlag enligt AF. - Föiiydligandet i ED:s anbud i1mebär ingenting annat än vad som följer direkt av förfrågningsunderlaget. Någon grund för att avvisa detta med hänvisning till fö1iydligandet har därmed inte förelegat. Ingen av de re­ servationer som framförts av ED, Teknikbyggarna eller Ahlin & Ekeroth kan anses vara av sådan mi att de diskvalificeras från en anbudsutvärde­ ring. Inte heller står dessa reservationer i strid med förfrågningsunderlaget. Teknikbyggarna har i sitt anbud lämnat en reservation med hänvisning till force maj eure-lilrnande omständigheter. Reservation 2/71 har tagits fram av Sveriges Byggindustrier och får med hänsyn till dess stora an­ vändning anses utgöra branschpraxis. Ett avtal enligt allmänna avtalsrätts­ liga principer bedöms kunna komma att jämkas till följd av sådana väsent­ ligen förändrade förhållande som 2/71 tar sikte på. Reservationen kan där­ för inte anses innebära diskvalificering av anbudet från utvärdering. Tek­ nikbyggarnas upplysning om att en genomgång av anbudet ska ske innan upphandling, kan överhuvudstaget inte anses påverka anbudet. - Teknik­ byggarna har i sitt anbud reserverat sig för miljö och asbestsanering. Fas­ tighetsägaren har ansvar för miljö och asbestsanering. Detta ansvar flyttas inte genom entreprenad över till entreprenören. - Samtliga nu aktuella an­ budsgivare torde ha god kännedom om regelverket i ABT 94. De har i vari ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 fall haft skyldighet att sätta sig in i detta regelverk, eftersom ABT 94 enligt förfrågningsunderlaget ska gälla för entreprenaden. Samtliga anbud är lämnade under förutsättning att oförutsedda förhållanden berättigar till ytterligare betalning. Angivet pris avser således endast markarbeten som, utifrån en faclanaimamässig bedömning av kända förhållanden, kan bedö­ mas krävas för att fullgöra entreprenaden. - Samtliga anbud är lämnade under förutsättning att olika byggmetoder kan användas, liksom att an­ budsgivarna kan använda olika fabrikat och material som uppfyller upp­ ställda kvalitetshav. Någon alternativt utförande är således inte fråga om. Uppmärksammas bör härvid bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU. Genom att klart och tydligt ange i förfrågningsunderlaget att angivna fabrikat, ytskikt rn.m. endast ska ses som kvalitetskrav, uppfyller underlaget även kravet på icke-diskriminering enligt nämnda bestämmelse. Beträffande byggentre­ prenader är det inte ovanligt att vissa förutsättningar, tex. beträffande markförhållanden, inte är givna när ett anbud lämnas eller avtal ingås. Det­ ta är välkända faktum är uppmärksammat och är föremål för reglering i ABT 94 1 kap. 10 §. Om förhållandena visar sig avvika från vad som kun­ nat förutsättas vid en faclrn1ässig bedömning och det inte heller kan anses ha ålegat entreprenören att skaffa sig kännedom om dessa, ska de arbeten som föranleds därav ses som tilläggsarbeten för vilka entreprenören har rätt att få betalt enligt 6 kap. Eftersom ABT 94 gäller för entreprenaden, i1111e­ bär detta att samtliga anbud är lämnade under förutsättning att entreprenö­ ren har rätt till betalning utöver angivet pris om markförhållanden eller lilrnande visar sig avvika från vad som kmmat förutses vid en faclanässig bedömning. - De av Peab åberopade rättsfallen rörande reservationer i lämnade anbud är inte relevanta i detta fall då dessa handlar om prisuppgif­ ter som lämnats i direkt strid med förfrågningsunderlaget eller om prisupp­ gifter som varit så pass otydliga att en utvärdering inte kmmat ske. Ett av rättsfallen handlar dessutom om ett anbud som med hänsyn till utformning och med beaktande av allmänna avtalsrättsliga regler inte var att anse som civilrättsligt bindande. ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 Peab gem11äler i huvudsak följande. Att ABT 94 är tillämpligt i aktuell upphandling vitsordas. Vidare vitsordas att Rambeskrivning Bygg 2009- 04-06 är en del av förfrågningsunderlaget. ED har dock inte följt förfråg­ ningsunderlaget genom att ange vilka fabrikat, material och/eller metoder man avser att byta ut eller ändra. ED kan därmed, efter tecknande av kon­ traktet, ändra såväl fabrikat, material och metoder. Anbudet är därmed inte jämförbaii med de anbud där en liknande reservation underlåtits. ED har reserverat sig mot föreskriven kvalitet i förfrågningsunderlaget genom att förutsätta att fabrikstillverkat levereras till leverantörens standard. Därmed har ED avtalat bo1i risken för att fabrikstillverkat material inte håller den kvalitet som förfrågningsunderlaget föreskriver så länge det levererade håller leverantörens standard. Leverantörens standard är dock inte lika med beställarens krav. Anbudsgivaren har i vart fall inte visat att så skulle vara fallet. Det åligger anbudsgivarna att på egen risk bedöma vilka markarbe­ ten som kan bli aktuella. Detta har dock ED och Teknik.byggarna underlåtit för att istället ta in reservationer i sina anbud. Härigenom har man försäkrat sig om ersättning utöver angiven kontraktssumma. Reservationerna i1mebär att dessa anbudsgivare är garanterad en ersättning för samtliga kostnader hänförliga till förekomsten av "berg, sten, ledningar och kablar i marken" alternativt för kostnader hänförliga till "berg och ej redovisade kablar vid gräv- och schaktarbeten". Anbudsgivarna utan sådan reservation löper risk att inte erhålla någon ersättning utöver kontraktssumman, eftersom det kan anses ingå i den faclm1annamässiga bedömningen. - Åhlin & Ekeroth har avtalat b01i risken att inte få betalt genom sin markreservation. Att prissätta denna reservation är inte möjligt Samtliga anbudsgivare har därmed inte tävlat på lika villkor. - Av anbudssammanställningen framgår att vid sam­ manställningen och utvärderingen kommunen ansett att anbuden inte fick i1mehålla reservation 2./71. Vidare framgår, felaktigt, att Telmikbyggarnas anbud inte innehåller denna reservation. Peab delar inte kommunens upp­ fattning angående allmänna avtalsrättsliga principer i förhållande till reser- ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07� 0 3 vation 2/71. Teknikbyggarna har reserverat sig mot just sådana kostnads­ ändringar som faller inom reservation 2/71. Vidare ska, enligt förfråg­ ningsunderlaget, alternativa utföranden prissättas, och därmed även att reservationer, i1mebärande anbud avvikande från förfrågningsunderlaget, ska vara prissatta. Om det enligt AF eller annan oklar grund skulle ha varit fritt att reservera sig för det lämnade priset hade detta stått i strid med LOU och de grundläggande EG-rättsliga principerna om förutsägbarhet, likabe­ handling och transparens. Teknikbyggarna har, genom att reservera sig för miljö och asbestsanering, undgått undersökningsplikten enligt förfråg­ ningsunderlaget. Därtill kan anbudet, genom villkor av anbudsgenomgång inte ligga till grund för en accept från beställaren. Anbudet är därmed inte bindande - Genom att i anbudet ange att "bygglovskostnader ingår ej" har man reserverat sig i strid med av vad som i förfrågningsunderlaget framgår om att bygglov �i är sökt och att ansökan och bygganmälan ombesörjs och bekostas av entreprenören. ED:s, Teknikbyggarnas och Ahlin & Ekeroths anbud i1mehåller således reservationer, såväl uttryckliga som i skrivningar, vilka innebär avsteg från de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningar­ na. Anbud som innehåller reservationer ska enligt praxis förkastas. Av praxis framgår att skrivningar som innebär avsteg från förutsättningarna i förfrågningsunderlaget är att jämställa med reservationer (jmf Kammarrät­ ten i Göteborg målm 4598-04, Kammarrätten i Stockholm mål nr 8085- 04, Kammarrätten i Jönköping målm 1571-07, Kammarrätten i Sundsvall mål nr 3243-04 samt EG-domstolen mål C-24.3/89). Genom intagna reser­ vationer har ED, Teknikbyggarna och Ahlin & Ekeroth undgått att, till skillnad mot övriga anbudsgivare, prissätta de risker som dessa reservatio­ ner avser. Oavsett hur prissättning sker, får den som prissätter en risk en högre anbudssumma än den som istället reserverar sig mot risken. - Peab har följt förutsättningarna för aktuell upphandling och har, under förutsätt­ ning av att länsrätten delar Peabs uppfattning beträffande reservationer i ED:s, Teknikbyggarnas och Ahlin & Ekeroths anbud, lämnat det lägsta ÖSTERGÖTLANDS LÄN Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN anbudet. Att ge dessa en möjlighet att i efterhand prissätta sina avvikelser 2009 =07- 0 3 strider mot såväl LOU som principerna om likabehandling och transparens. Kommunen anför bl.a. följande. Ett anbud kan i1mehålla tillägg under för­ utsättning att förfrågningsunderlaget inte uttryckligen förbjuder sådana. För att ett anbud ska avvisas måste det slås fast att detta inte uppfyller ett föreskrivet skall-hav. Om inte så är fallet saknas rättslig grund för att av­ färda ett anbud. För att ett tillägg i ett anbud ska vara diskvalificerande krävs även att det utgör en klar och tydlig avvikelse från förfrågningsun­ derlaget och därmed inte uppfyller uppställt skall-hav. För det fall länsrät­ ten finner att någon av de skrivelser om anbudsgivarna lämnat ska tolkas som ett tillägg som avviker från förfrågningsunderlaget har de1ma avvikel­ se under inga omständigheter omöjliggjort en relevant jämförelse mellan anbuden. Dessa strider inte heller mot uppställda skall-krav. Något förbud mot att reservera sig mot t.ex. markarbeten finns inte i förfrågningsunder­ laget. Om sådant tillägg lämnats kan det således inte utgöra grund för dis­ kvalificering, utan får istället utvärderas. För att fråga ska vara om "reser­ vation" i den mening som avses i LOU krävs att det kan konstateras vara ett sådant tillägg som klaii och tydligt strider mot ett uppställt skall-krav. Det går således inte att kategoriskt uttala att ett tillägg alltid utgör en "re­ servation". Under alla omständigheter går det att prissätta eventuella tillägg och relevanta jämförelser mellan de angivna anbuden har varit helt möjli­ ga. Att anse Peabs anbud vara det ekonomiskt mest fördelaktiga är helt orimligt även efter en prissättning med eventuella tillägg, eftersom det skil­ jer över tre miljoner kronor mellan Peabs anbud och det vinnande. För det fall påstådda tillägg ska värderas särskilt kan det inte under några omstän­ digheter bli tal om att värdera dessa till sådana belopp att Peabs anbud skulle komma att antas som det ekonomiskt mest fördelaktiga. - I föreva­ rande fall har kommunen inte hänvisat till telrnisk specifikation enligt 6 kap. 2 § LOU. Inte heller har kommunen bundit anbudsgivarna till visst fabrikat eller material. Istället framgår direkt av förfrågningsunderlaget att Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 utbyte till likvärdigt fabrikat, material eller metod får ske, vilket är en för­ utsättning för upphandlingen. - Varken ED, Telmikbyggarna eller Ahlin & Ekeroth har länmat anbud på alternativt utförande. Förfrågningsunderlaget omfattar bl.a. A-ritningar. Regeln i AF punkten AFB.312 tar inte sikte på entreprenadens genomförande eller förutsättningarna för genomförandet.­ De i målet aktuella anbuden strider inte mot de obligatoriska kraven i för­ frågningsunderlagen och det har varit möjligt att jämföra dessa med var­ andra. Peab anför bl.a. följande. Kommunen kan omöjligen ha gjo1i en anbuds­ prövning i vilken anbuden bedömts på ett likartat och förutsägbaii sätt ef­ tersom ED, Teknikbyggarna och Ahlin & Ekeroth inte följt föreskrifterna i förfrågningsunderlaget. Deras anbud i1mehåller såväl uttryckliga och tydli­ ga reservationer som mindre tydliga sådana som ändrar kommunens upp­ ställda förutsättningar i förfrågningsunderlaget. Alla avvikelser ska enligt förfrågningsunderlaget vara prissatta. Genom att ändå uppta anbuden till prövning har k01m1rnnen omöjliggjo1i en upphandling i enlighet med de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transpa­ rens. - Enligt förfrågningsunderlaget skulle kommunen inte acceptera al­ ternativa utföranden/reservationer som inte var prissatta. Samtliga reserva­ tioner som Peab berört saknar prissättning. Samtliga dessa anbud strider därmed mot förutsättningarna för upphandlingen och ska förkastas. Efter­ som riskerna inte är försumbara har reservationerna medfört att Peab inte fått tävla på lika villkor som ED, Telmikbyggarna och Ahlin & Ekeroth. Peab "bakade in" riskerna i det slutliga anbudet och fick därmed en betyd­ ligt högre anbudssumma. Att det inte films något krav i förfrågningsunder­ laget om att det i förväg ska anges om anbudsgivaren vill utnyt\ja möjlig­ heten att ändra eller byta ut tex. en vara saknar betydelse, eftersom det av 6 kap, 4 § LOU följer att anbudsgivaren redan i sitt anbud måste visa att ändrade fabrikat, material eller metoder på ett likvärdigt sätt uppfyller kra­ ven enligt förfrågningsunderlaget. ED har inte uppgivit vad man avser att ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =07- 0 3 Sida 13 1582-09 E byta ut och ändra, utan har istället tagit in en reservation, varför deras an­ bud strider mot LOU. Anbudet är inte jämförbart med de anbud som sak­ nar reservation och därmed följer LOU. - Att kommunen inte uppfattat ED:s och Teknikbyggarnas markreservationer som reservationer saknar helt betydelse. Markreservationen i1mebär att dessa två bolag helt undgått att i anbudsskedet överhuvudtaget göra en fackmannamässig bedömning av markförhållandena. Det är uppenbaii att förfarandet utgör en reservation mot vad som aimars hade gällt. Lika uppenbaii är det att dessa två bolag kum1at lämna ett lägre pris än de anbudsgivare som inte reserverat sig utan lämnat ett rent anbud. Reservationer ska prissättas för att kunna bedömas och jämföras med andra anbud. Peab ska inte lastas för att man följt gäl­ lande regelverk och kommunens egna förutsättningar för aktuell upphand­ ling. Skillnaden i anbudssummomas storlek saknar betydelse eftersom de anbudssummor som är lägre än Peabs ska förkastas och inte tas upp till prövning. De i ED:s, Teknikbyggarnas och Ahlin & Ekeroths anbud före­ liggande bristerna är inte grund för att upphandlingen ska göras om. Deras anbud har felaktigt utvärderats och skulle rätteligen inte ha tagits upp till prövning. Länsrätten gör följande bedömning. I kommunens beslut den 11 maj 2009 tilldelades ED ifrågavarande upp­ handlingskontrakt. Av kommunens anbudssammanställning framgår att Peab rangordnades som anbud nummer fyra utifrån värderingsgrunden lägsta pris. Peab har i ansökan om överprövning anfö1i att såväl det i upp­ handlingen antagna anbudet från ED som anbuden från anbudsgivare med rangordning två, Teknikbyggarna, och tre, Ahlin & Ekroth, inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda kvalifice1ingskrnv och därför inte bort utvärderats av kommunen. Sida 14 LÄNSRÄTTENI DOM 1582-09 E 2009 =07- 0 3 Syftet med dylika kvalificeringskrav är att den upphandlande myndigheten ska kunna göra en bedömning av leverantörernas förmåga att utföra de tjänster som upphandlingen avser. Enligt länsrättens mening har Peab, i dess begäran om överprövning, inte förmått visa att anbuden från ED, Tek­ nikbyggarna eller Ahlin & Ekroth kan anses strida mot de i förfrågnings­ underlaget uppställda kvalifice1ingskraven. Kommunen har därmed haft fog att utvärdera nämnda tre anbud. Peab har heller inte påvisat att de tre anbuden eller kommunens behandling av desamma i övrigt skulle strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag. Peab kan dänned inte anses ha lidit någon skada enligt vad som anges i 16 kap. 2 § LOU. Ansökan om överprövning bör därmed avslås. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens beslut den 20 maj 2009 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 1 d) ÖSTERGÖTLANDS LÄN SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga läusrättens beslut skall skriva till K.ammar.tätten i J ön.1:öping. Skrivelsen. skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till läusrätten inom tre veckor från den dag cU ldagauden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag b eslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall h.-u.nna tas upp i k.arr1marrätten fordras att prövuingst:illståud meddelas. Kam.inarrätten lämnar prövningstill­ ståud om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen ati: överklagandet prövas, anled­ ning förekom.mer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt läns­ rättrns b eslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tyclligt framgår av överklagandet till k.ammarrätieu varför man anser att prövi:-lillgs­ tillstånd bör meddelas. coDI r­o DN � ,.,..Cl Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes DaJ:Dn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurnmer. D essutom skall adress och telefonn�er till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivrnn.g limnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snara.st görs till kammarrätten, 2. det b eslut som Överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnurnmer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klagaoden anger till stöd för begäran om prövn.ingsrillstånd, 4-. den ändring av länsräti:eus beslut som kla­ gandm vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka n1ed varje särskilt bevis . Skrivelsen skall va.ta underteck..pad av ldagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsräi:.-ten framgår av beslutet Om klaganden anlitar om­ bud skall dmne säncla i.u fullmakt i original samt uppge sitt narnn, adress och telefon­ nummer. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND