� DOM 2016-09-02 Meddelad i Malmö Mål nr 4043-16 20t6 -09- 0 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 1 (11) SÖKANDE L.S. Tankservice AB, 556119-7228 Ombud: Advokat Erik Olsson och jurist Olle Lindberg Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN -. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår L.S. Tankservice AB:s ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbil o_ok.rd 333842 Postadress ·Box 4522 20l20Malmö Bes.öksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4043-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad (Staden) genomför en upphandling av "Spolbilstjänst, dnr 16/28. Något tilldelningsbeslut är ännu inte fattat i upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten har den 27 april 2016 interimistiskt förordnat att Staden inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. YRKANDE OCH INSTÄLLNING L.S. TankserviceAB (Tankservice) Tankservice ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Tankservice bl.a. följande. ·Staden har brutit mot principerna om likabehandling, transparens och pro­ portionalitet i 1 kap. 9 § LOD genom att utforma förfrågningsunderlaget så att Staden ger sig själv oproportionerligt långtgående kontrollmöjligheter över vinnande anbudsgivare på ett fullständigt oförutsebart sett. Till följd av detta har Tankservice· inte kunnat lämna anbud i upphandlingen och därmed lidit skada. Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantören måste acceptera de "villkor under avtalstiden" som framgår i avsnitt i förfrågningsunderlaget. Avsnitt 8.3.4 Vita jobb har följande innehåll: "Det är av viktför Malmö stad att den, i avtalet, sysselsatta personalen lägst er­ håller de sqciala villkor som specificeras iförfrågningsunderlaget samt att gäl­ lande diskriminerings- och arbetsmarknadslagstiftning iakttas. Det är även av stor viktför Malmö stad att i avtalet sysselsattaföretag korrekt redovisar skatter och avgifter. Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 Avdelning 1 I MALMÖ Leverantören åtar sig att följa angivna villkor samt tillämplig lagstiftning. Malmö stad har rätt att själv eller genom ombud kontrollera att villkoren uppfylls. Leve­ rantör som utför arbete inom ramen för Avtalet är därvid skyldig att ge Malmö stad eller dennes ombud tillgång till erforderliga uppgifter som kommunen anser nödvändigaför denna kontroll. Leverantören svarar för att samtliga underleveran­ törer i sina avtal gör samma åtagande. " I avsnittet anges vidare följande: Beställaren, eller den som beställaren sätter i sitt ställe, äger rätt att när som helst, utanförvarning [sic], kontrollera att leverantören och dess underleverantörer upp­ fyller villkor genom t. ex. kontroll av närvarolista mot på arbetsplatsen närvarande personal, skattedeklarationer, skatteinbetalningar, bokföring samt leverantörens och dess underleverantörs anställdas arbets- och anställningsvillkor. " Nämnda avtalsvillkor utgör s.k. särskilda kontraktsvillkor. Att sådana vill­ kor får ställas framgår uttryckligen av 6 kap. 13 § LOU. Genom att lagstifta­ ren i förarbetena (prop. 2006/ 7:128 s 200) har tydliggjort de grundläggande rättsprincipemas betydelse vid användandet av sådana villkor står det klart att det ställs särskilt höga krav på denna typ av villkor. Tanken är helt enkelt att minska upphandlande myndigheters fria skön vid utformningen av dessa och dylika villkor. Sammanfattningsvis kan sägas att särskilda kontrakts­ villkor i en upphandling ska uppfylla följande tre krav. 1) Attkravetärproportionerligt,dvs.integårutövervadsomärnöd­ vändigt för att uppnå sitt syfte 2) Attkravetärtransparent,dvs.attkravetsinnebördframgårpåettså tydligt sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla le­ verantörer kan skapa sig en uppfattning om förutsättningarna för kontraktets fullgörande, och 3) Attkravetharentydligkopplingtillkontraktsföremålet Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 !MALMÖ Avdelning 1 Stadens krav på kontroll möter inte något av dessa kriterier. Om syftet med kontrollerna är att säkerställa att de uttryckligt ställda kraven efterlevs, finns det ingen som helst anledning för Staden att kräva tillgång till all annan in­ formation som en anbudsgivare kan tänkas ha. Kravet går helt klart långt utöver vad som är nödvändigt och därmed proportionellt för upphandlingen. Dessutom kommer krav som inte rör krav i upphandlingen inte knappast kunna bidra till någon effektiv kontroll över efterlevnaden av de underlig­ gande kraven i upphandlingen. Det bör framhållas att denna typ av kontroll­ befogenheter aldrig skulle accepteras mellanjämbördiga parter i det privata näringslivet. Kravet innebär att Staden medges utöva en tillsyn som det inte ankommer på Staden att utöva och på villkor som går långt utöver de villkor som enligt lag ges behöriga tillsynsmyndigheter. Vidare framgår inte på något vis vad det aktuella kravet i praktiken innebär. Eftersom förfrågningsunderlaget endast svepande anger att Staden ska ges tillgång till alla uppgifter, vilka de än må vara och vad de än må avse, är det uppenbart att det aktuella kravet är helt oförutsägbart. Orden "erforderliga uppgifter" begränsar inte i tillräcklig mån Stadens kontrollmöjligheter. Såsom kravet är skrivet sker bedömningen av huruvida en uppgift är erfor­ derlig eller inte utifrån vad Staden anser nödvändigt för dess kontroll. Med denna skrivning ges Staden så när som fullständigt tolkningsföreträde till vad Staden anser nödvändigt för dess kontroll. Skrivningen ger därmed litet eller intet stöd för leverantören att neka utgivande av uppgifter om Staden anser dem nödvändiga. Tankservices bedömning av kontraktsvillkoret är att det ger Staden en obegränsad möjlighet att kräva uppgifter. De handlingar som nämns i kravet är endast exempel på handlingar som kan bli föremål för kontroll. Även om listan vore uttömmande är den så omfattande att den svårligen kan anses förenlig med proportionalitetsprincipen. Förutsättning�a för kontrollen framgår inte heller av förfrågningsunderla­ get..Det anges inte när kontroller kommer att ske, vilka omständigheter som Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 I MALMÖ Avdelning 1 ska vara för handen för att kontrollerna ska ske eller ens vem som ska utföra kontrollerna. Det förhållandet att kontroll kan ske "när som helst och utan förvarning" medför en i princip obegränsad rätt till gryningsräder som inte kan anses proportionerlig. Även vem som inom ramen för en kontroll får del av leverantörs uppgift eller insyn i en leverantörs verksamhet är relevant för proportionalitetsbedömningen eftersom det har betydelse för den skada som leverantören riskerar genom Stadens kontrollmöjligheter. I Stadens krav har inte närmare preciserats hur personuppgifter ska hanteras, vilket ställer leverantören inför valet att antingen riskera att göra sig skyldig till avtalsbrott eller riskera att göra sig skyldig till överträdelse av person­ uppgiftlagens bestämmelser om behandling av personuppgifter. Ett krav som på detta sätt tvingar en leverantör till potentiellt lagbrott kan svårligen anses förenligt med proportionalitetsprincipen. Då det aktuella kravet inte på något vis beskriver vad kravet innehåller är det omöjligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör att kunna tolka kravet på ett korrekt sätt och kunna skapa sig en bild av möj­ ligheterna att lämna anbud. Utformningen av förfrågningsunderlaget strider därmed mot principerna om likabehandling och transparens. Eftersom Stadens kontrollmöjligheter är helt obegränsade är det uppenbart att de även kan komma att avse delar av leverantörens verksamhet som inte har med det relevanta kontraktet att göra. Därmed saknas den koppling till kontraktsföremålet som unionsrätten kräver och kravet ska även på denna grund underkännas. Det ska framhål�as att den relevanta kontrollen hade kunnat uppnås på ett väsentligen mindre ingripande sätt. Till exempel genom att i upphandlingen · ställa krav på att leverantören på begäran av Staden ska ge en auktoriserad revisor i uppdrag att genom granskning av bolagets bokföring kontrollera Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 Avdelning 1 Staden Staden bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Stadens krav är ställt mot bakgrund av att det är av stor vikt för Malmö stad att den i avtalet sysselsatta personalen lägst erhåller de sociala villkor som specificeras i förfrågningsunderlaget samt att i avtalet sysselsatta företag redovisar skatter och avgifter korrekt. Det är viktigt att upphandlande myn­ dighet har möjlighet att genomföra kontroller av krav och avtalsvillkor i det upphandlade kontraktet. Avsaknad av avtalsuppföljning riskerar att gynna oseriösa leverantörer och snedvrida konkurrensen. Det aktuella kontraktsvillkoret innehåller ett kontrollmoment där staden själy, eller genom ombud, ges rätt att kontrollera leverantörens uppfyllnad av kontraktsvillkoret. Kontrollmomentet är en led i avtalsuppföljningen varigenom beställaren önskar få verifierat att leverantören uppfyller avtals­ villkoret avseende personalens anställningsvillkor samt redovisning av skat­ ter och avgifter. Under punkt 8.3.4 anges att I. . .I Leverantör som utför arbete inom ramenför Avtalet är därvid skyldig att ge Malmö stad eller dennes ombud tillgång till erforderliga uppgifter som kommunen anser nödvändigaför denna kontroll. Betydelsen av erforderliga i sammanhanget är att endast sådana uppgifter som fordras för att kontrollera avtalsvillkorets uppfyllnad kan bli föremål för kontroll. IMALMÖ huruvida de aktuella kraven iakttas. Ett sådant krav hade sannolikt uppnått det av Staden angivna ändamålet på ett mindre ingripande men samtidigt mer effektivt sätt än de kontrollmöjligheter som Staden nu efterfrågar. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 IMALMÖ Avdelning 1 Staden har således inte - på så sätt som sökanden påstår - en så långtgående tillgång till en kommande leverantörs information att alla uppgifter kan bli föremål för kontroll. Möjligheten att erhålla uppgifter begränsas uttrycklig­ en av att förfrågan avser arbete inom ramen för avtalet samt att endast er­ forderliga uppgifter kan efterfrågas för den uppföljande kontrollen. Inom ramen för erforderliga uppgifter bedömer staden vilka uppgifter som anses nödvändiga för att kontrollen ska fylla sitt syfte. Vidare anges under 8.3.4 punkt 1.3: /...IBeställaren, eller den som beställaren sätter i sitt ställe, äger rätt att när som helst, utanförvarning [sic], kontrollera att leverantören och dess underleverantörer uppfyller villkor genom t. ex. kontroll av närvarolista mot på arbetsplatsen närva­ rande personal, skattedeklarationer, skatteinbetalningar, bolföring samt leveran­ törens och dess underleverantörs anställdas arbets- och anställningsvillkor. Av villkorets ordalydelse framgår att Staden inte - såsom sökanden påstår - krävt tillgång till "all annan information som en anbudsgivare kan tänkas ha" eller till "alla uppgifter, vilka de än må vara och vad de än må avse". Staden har genom villkorstexten gett exempel på handlingar som torde komma ifråga. Det vore inte ändamålsenligt att specificera handlingskatego­ riemanärmare. Detkanfinnasolikatyperavhandlingarvilkarubriceras eller benämns på olika sätt och erforderligheten kan givetvis förändras över tiden. Det bör även beaktas att en ansenlig del av kontrollfunktionen skulle förloras för det fall beställaren uttömmande skulle specificera vilka hand­ lingar som kan komma att efterfrågas. Beträffande behandling av person­ uppgifter gäller att parternas avtal inte ger Staden rätt att begära att leveran­ tören bryter mot personuppgiftslagens regler. Stadens uppföljning av andra befintliga avtal :--innehållande klausulen avseende sociala villkor-har hit- . tills irite inneburit att detaljerade uppgifter på individnivå har behövt be­ handlas: För det fall en,sådan situation skulle vara aktuell kommer givetvis personupp.giftslagens regelverk att respekteras. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 !MALMÖ Avdelning 1 Förutsättningarna för kontrollerna - när som helst och utan förvarning­ finns angivet i förfrågningsunderlaget. Leverantören är skyldig att uppfylla avtalsvillkoren under hela avtalsperioden varför tidpunkten för eventuella kontroller torde vara irrelevant. Kontrollen ska kunna ske vid vilken tid­ punkt som helst utan att några särskilda omständigheter är för handen. Att i avtalet redovisa vilka eventuella omständigheter som skulle kunna föranleda kontroll eller vid vilka tidpunkter kontroller kan komma att genomföras skulle omintetgöra kontrollfunktionens effektivitet. Kontroll av avtalsuppfyllelsen kan - inom avtalets ramar - göras av upp­ handlande myndighet eller dennes ombud. De regler som gäller för upp­ handlande myndighet ska självklart också iakttas av ombudet. I många fall är det inte möjligt att på förhand veta vem som kommer att genomföra upp­ handlingen och förutsättningarna för detta kan också förändras under avtals­ tiden-varför det inte kan specificeras i förfrågningsunderlaget. Villkoren för uppföljningen är dock desamma oavsett vem som faktiskt utför kontrollen och att närmare ange vem som kommer att utföra denna torde därför vara irrelevant för funktionen. Upphandlande myndighet har en skyldighet att ställa krav som är kontrol­ lerbara. Det finns inga bestämmelser i det upphandlingsrättsliga regelverket som anger hur krav och villkor ska följas upp, ramen utgörs ytterst av de upphandlingsrättsliga principerna. För det aktuella avtalsvillkoret har for­ merna för kontroll av villkorets uppfyllnad formulerats med den detalje­ ringsgrad som bedöms möjlig utan att syftet förfelas. Att beställaren ges rätt att, själv eller genom ombud, kontrollera att leveran­ tören efterlever avtalets villkor bedöms nödvändigt för att uppnå det efter­ strävade syftet. Att kontrollen görs på erforderliga handlingar är en lämplig . och ändamålsenlig metod. Att i ytterligare mån närmare definiera eller spe- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 I MALMÖ Avdelning 1 cificera detaljerna kring en kontroll låter sig svårligen göras av ovannämnda skäl. Att specifikt ange när, hur ofta och vilka omständigheter som föranle­ der kontroll av det aktuella avtalsvillkoret skulle vara kontraproduktivt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap. 4 och 6 § § LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och kke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Tankservice gör gällande att Stadens särskilda villkor avseende Stadens kontrollbefogenhet, under punkt 8.3.4 Vita jobb i förfrågningsunderlaget, brister i proportionalitet och transparens samt saknar koppling till upphand­ lingsföremålet. De grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om bl.a. proportonalitet och transparens gäller för alla delar av upphandlingen och under hela upphand­ lingsförfarandet. . ·Av proportionalitetsprincipen följer att en upphandlande myndighet inte får ställahögreellerandra_ kravochvillkoränsådanasomkanansesvaranöd- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 4043-16 Avdelning 1 IMALMÖ vändiga och ändamålsenliga i den aktuella upphandlingen för att uppnå ett i upphandlingen relevant syfte. Krav och villkor måste alltså ha en klar koppling till upphandlingsförmålet och får endast ställas om syftet med kravet eller villkoret inte kan uppnås med en mindre ingripande åtgärd. Krav och villkor måste därutöver, med hänvisning till transparensprincipen, vara tillräckligt tydliga och förutsebara för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan skapa sig en uppfattning om förut­ sättningarna för kontraktets fullgörande. Syftet med det aktuella avtalsvillkoret är att Staden ska kunna kontrollera att krav och avtalsvillkor i det upphandlade kontraktet efterlevs. Villkoret har således en klar koppling till upphandlingsföremålet. Enligt uppställt villkor får endast erforderliga uppgifter för att kunna göra en sådan kontroll (och som kommunen dessutom anser nödvändiga) inhämtas. Villkoret innebär således inte att Staden (eller dennes ombud) kan begära vilka uppgifter som helst, utan enbart sådana som är behövliga för att kontrollera om krav och avtalsvillkor i det upphandlade kontraktet efterlevs. Att när som helst in­ hämta sådana uppgifter framstår som ett lämpligt och effektivt sätt att kunna kontrollera att en leverantör efterlever ställda krav och avtalsvillkor i det upphandlade kontraktet. Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit att t) syftet med villkoret till fullo kunnat uppnås med en mindre ingripande åt­ gärd än att uppställa aktuellt villkor. Även om de handlingar som Staden räknar upp inte är uttömmande anser förvaltningsrätten att villkoret måste anses tillräckligt tydligt och förutsebart ' för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan skapa sig en uppfattning om förutsättningarna för tillämpningen av villkoret vid kontraktets fullgörande. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4043-16 IMALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning Förvaltningsrätten anser att det nu aktuella avtalsvillkoret har en klar kopp­ ling till upphandlingsföremålet och att villkoret inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen, transparensprincipen eller övriga principer i 1 kap. 9 § LOU. Vad Tankservice anför utgör således inte någon grund för ett ingripande enligt LOU, varför ansökan ska avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 27 april 2016 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) · -- ---·--·-·-- � . Mattias Steen Anna Aktermo har föredragit målet. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa v�dag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i . kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. l