FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Enjoy Living AB, 556768-1753 Nobelvägen 4 214 29 Malmö Ombud: advokaten Thomas Eliasson Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 Norrköping SAKEN Mål nr 3523-15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr I LINKÖPING 2015-08-18 Meddelad i 1 Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökan avvisas i de delar avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer. Ansökan i övrigt avslås. Dok.Id 218785 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 11 00 E-post: 2015 -08- 1 8 2 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-15 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför direktupphandlingen Tillfälligt boende för asylsökande nr 7 Område 1 Syd med dnr 3.2.2-2015-1874. I upphandlings­ protokoll den 12 maj 2015 anges anbudet från Enjoy Living AB (Enjoy Living) inte har kvalificerats för utvärdering pga. det inte uppfyller de ob­ ligatoriska kraven i upphandlingen genom att bolagets underleverantör inte uppfyller krav på ekonomisk ställning enligt punkt 3.5 förfrågningsunder­ laget. I ansökan om överprövning yrkar Enjoy Living i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så vis att ny utvärdering av anbuden genomförs varvid bortses från kravet på borgensförbindelse i punkt 3.3 förfrågningsunderla­ get. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Enjoy Living Enjoy Living ägs av Niklas Råbrant och hans hustru. Niklas Råbrant äger vidare fastigheten Stiby 1:106 som hyrs ut till Enjoy Living för verksam­ heten med ABT-boende som Enjoy Living genom sitt anbud erbjuder Mi­ grationsverket. Av anbudet framgår att Enjoy Living uppfyller kravet på ekonomisk ställning enligt punkt 3.3 förfrågningsunderlaget. Kravet på borgensförbindelse avseende fastighetsägaren strider mot kravet på transparens och proportionalitet. Formuleringarna av kravet i punkt 3.3 och 3.5 förfrågningsunderlaget är oklara och motsägelsefulla. Enjoy Living har inte uppfattat kravet som att någon borgensförbindelse för fastighetsä­ garen ska lämnas. I punkt 3.3 anges att borgensåtagandet ska omfatta an- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-15 I LINKÖPING budsgivarens förpliktelser mot Migrationsverket, inte fastighetsägarens förpliktelser mot anbudsgivaren. Förutom att Enjoy Living har vilseletts av formuleringarna, har den bristande relevansen påverkat bolagets tolkning av kraven. Enligt Migrationsverkets tolkning av formuleringen i punkt 3.3 skulle kravet uppfyllas om Enjoy Living utfärdat ett borgensåtagande av­ seende Niklas Råbrant. Borgensåtagandet skulle medföra att Enjoy Living blir ansvarigt för Niklas Råbrants förpliktelser antingen i förhållande till bolaget självt, vilket är meningslöst, eller i förhållande till Migrationsver­ ket, vilket också är meningslöst. Enjoy Living är som leverantör redan fullt ut ansvarigt för fastighetsägarens åtaganden i förhållande till Migrations­ verket. Fastighetsägaren har inga förpliktelser mot Migrationsverket. Enjoy Living har lidit skada genom att anbudet förkastats i strid med LOU. Migrationsverket I punkt 3.5 förfrågningsunderlaget anges tydligt att fastighetsägaren alltid är att betrakta som underleverantör. Om underleverantören är en privatper­ son, måste en borgensförbindelse enligt punkt 3.3 bifogas anbudet. Enjoy Living har haft samma möjligheter som andra anbudsgivare att ställa pub­ lika frågor och läsa svaren. Exemplet på borgensformulering i punkt 3.3 förfrågningsunderlaget är just ett exempel. Eftersom Migrationsverket är beroende av att underleverantörema, där­ ibland fastighetsägare, fullgör sina förpliktelser mot anbudsgivama är kra­ vet på kreditvärdighet avseende underleverantörer nödvändigt och propor­ tionerligt. Om t.ex. utmätning sker av fastigheten, är det omöjligt för leve­ rantören att fullgöra avtalet med Migrationsverket. Det uppställda kravet har därför ett naturligt samband med det behov som ska täckas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-15 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utredning I förfrågningsunderlaget, 3.3. Ekonomisk ställning, anges bl.a. följande. Leverantören ska vara ett välskött företag (exempelvis aktiebolag, han­ delsbolag, kommanditbolag, ekonomisk förening, stiftelse, dock ej privat­ person) med sund och stabil ekonomi. Leverantören ska vid tiden för an­ budets inlämnande lägst inneha ratingen "Kreditvärdig" enligt Credit Safe eller motsvarande rating från annat kreditupplysningsföretag som har till­ stånd enligt Kreditupplysningslag (1973:1173). Upphandlingsenheten kontrollerar själv att leverantören uppfyller kravet på rating. För det fall att leverantören har en lägre rating eller inte kan erhålla rating ska en borgensförbindelse bifogas anbudet. Borgensåtagandet ska vara utfärdat av anbudsgivarens moderbolag eller annan juridisk person (även bank och försäkringsbolag) som uppfyller kravet i första stycket. Borgensåtagandet ska vara en proprieborgen (såsom för egen skuld) och omfatta anbudsgivarens förpliktelser gentemot Migrationsverket vid ett eventuellt avtal avseende tillfälligt boende för asylsökande. Ett exempel på formulering: Bolaget X går härmed i borgen såsom för egen skuld för rätta fullgörandet av Bolaget Y:s förpliktelser gentemot Mi­ grationsverket vid ett eventuellt avtal avseende tillfälligt boende för asyl­ sökande. Detta borgensåtagande uppgår till X kr. I förfrågningsunderlaget, 3.5. Underleverantör, anges bl.a. följande. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-15 I LINKÖPING Observera att om fastighetsägaren är annan än anbudsgivaren är denne alltid att betrakta som underleverantör. Observera att för det fall att underleverantör är privatperson eller av annan anledning inte kan erhålla rating, måste borgensförbindelse enligt punkt 3.3 bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att Migrationsverket har ingått avtal avse­ ende Område 1 Syd. Att avtal har slutits innebär ett processuellt hinder för överprövning av en upphandling. Enjoy Livings ansökan ska av det skälet avvisas i den del den avser direktupphandlingar vari avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantörer. Förvaltningsrätten anser dock att pro­ cessuellt hinder inte föreligger för att pröva ansökan om överprövning i del som avser övriga påbörjade direktupphandlingar. Enjoy Living gör gällande att kravet på borgensförbindelse i punkterna 3.3 och 3.5 förfrågningsunderlaget inte är tilläckligt tydligt och klart formule­ rat samt att kravet är oproportionerligt. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet att en borgensförbindelse ska bifogas anbud för det fall en anbudsgivares un­ derleverantör, i detta fall fastighetsägaren, är en privatperson eller av annan anledning inte kan erhålla s.k. rating. Förvaltningsrätten konstaterar samti­ digt att förfrågningsunderlaget ger visst utrymme för tolkning av hur ett sådant borgensåtagande närmare ska formuleras, men att detta inte i sig är avgörande för bedömningen av om det finns ett tydligt krav på anbudsläm­ nare att bifoga en borgensförbindelse eller inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3523-15 I LINKÖPING Med beaktande av att Migrationsverket får anses ha ett intresse av att leve­ rantörer och underleverantörer har ekonomisk möjlighet att fullgöra sina åtaganden, har verket haft fog för att ställa krav på ekonomisk ställning. Användbarheten av ett sådant borgensåtagande som det nu är fråga om kan visserligen tänkas variera beroende på hur det utformas, men oberoende av detta framstår kravet inte som särskilt betungande eller långtgående. Även med beaktande av att det är fråga om direktupphandling finner förvalt­ ningsrätten sammantaget att kravet på proprieborgen framstår som tillräck­ ligt ändamålsenligt och proportionerligt när leverantörer inte kan visa kre­ ditvärdighet genom rating. Enjoy Living har inte bifogat någon borgensförbindelse till sitt anbud. An­ budet uppfyller därmed inte de obligatoriska kraven i upphandlingen. Mi­ grationsverket har vid det förhållandet haft fog för att inte ta med anbudet till utvärdering. Det bolaget åberopat utgör därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås i denna del. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Mats Edsgården Föredragande har varit Carl Hultsberg. 6 'ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. www.domstol.se 3. • _!,'c