FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2017-12-27 Meddelad i Falun Mål nr 4936-17 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE IDATA AB, 556618-8396 Ombud: Advokat Johanna Näslund och jur.kand. Sanela Begovic Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPARTER 1. Sandvikens kommun 811 80 Sandviken 2. PostNord Strålfors AB, 556102-9843 Terminalvägen 24 105 00 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling I KONKURRENSVERKET ,,,.-:,. I ., . Avd Dnr KSnr t,:M.:;•,•' 'i �, ,,· 'i - --� Aktbil - I - Dok.Id 210469 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se \V\V\v.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs, i vilken anbudet från PostNord Strålfors AB inte får ingå. L .....- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4936-17 IFALUN Domare 5 BAKGRUND Sandvikens kommun genomför genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) en upphandling av ramavtal avseende "Distribution och produktion av pappersfakturor" (KD2017/500). Sandvikens kommun beslutade den 1 november 2017 att anta PostNord Strålfors AB (i det följande Strålfors) som leverantör. YRKANDEN M.M. IDATA AB (IDATA) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om utan beaktande av anbudet från Strålfors. IDATA anför till grund för sin ansökan i huvudsak följande. Sandvikens kommun har agerat i strid med likabehandlingsprincipen då man antagit anbudet från Strålfors trots att det inte uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen. IDATA, som lämnat det näst lägsta priset, har lidit eller riskerat att lida skada till följd av Sandvikens kommuns felaktiga förfarande. Sandvikens kommun uppger i yttrande följande. Kommunen har fått indi­ kationer på att Strålfors kommer att anlita underleverantör och att anbudet eventuellt inte är korrekt i den delen. Sandvikens kommun instämmer i IDATA:s yrkande om att rättelse ska vidtas och att en ny utvärdering ska genomföras. Strålfors bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Strål­ fors uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingsdokumenten. Då Strålfors på egen hand uppfyller samtliga krav i upphandlingen har bolaget inte åberopat något annat företags ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet. Det har inte varit ett obligatoriskt krav att namnge underleveran­ törer i anbudet, utan detta har angetts som ett kommersiellt villkor som ska uppfyllas vid tjänstens genomförande. Om förvaltningsrätten skulle finna att Kommunen i något avseende inte har följt bestämmelserna i upphandlings­ dokumenten har IDATA inte lidit någon skada på grund härav, eftersom 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4936-17 I FALUN Domare 5 IDATA inte inkommit med en fullständig lista på företags underleverantörer samt även har flertalet reservationer i förhållande till de obligatoriska kraven avseende prissättning av tjänsten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättsliga utgångspunkter Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad IDATA anfört är visat att Sandvikens kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att IDATA lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § och 20 kap. 6 § LOU samt Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshan d­ lingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som läm­ nats av de olika anbudsgivarna (se EU-domstolens avgörande mål C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Danmark, särskilt punkten 37). Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång över­ väger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst principen om likabehandling Gfr HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrättens bedömning I de aktuella upphandlingsdokumenten, punkt 5.6 Underleverantör, anges bl.a. följande under huvudrubriken "Kommersiella villkor": Anbudsgivaren ska redovisa om denna avser att använda sig av underleverantör samt i före- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4936-17 IFALUN Domare 5 kommande fall redovisa inom vilka delar av uppdraget som underleverantör kan komma att bli aktuella samt vilka dessa underleverantörer är, företags­ namn och organisationsnummer. Om ingen underleverantör kommer att användas ska även detta anges. I Frågor och Svar har en publik fråga ställts om hur den i punkt 5.6 efterfrågade redovisningen ska anges då punkt 5.6 inte finns med i svars-/anbudsformuläret i Kommersannons. Sandvikens kommun har besvarat frågan den 3 oktober 2017 och då uppgett att det går bra att bifoga uppmärkt bilaga vid inskickande av anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att Sandvikens kommun har valt att begära in vissa uppgifter om planerade underleverantörer Gfr 17 kap. 6 § LOU). För­ valtningsrätten anser att upphandlingsdokumenten, innefattande frågor och svar, är utformade på ett sådant sätt att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör bör ha förstått att ett namngivande av underleveran­ törer eller uppgift om att ingen underleverantör kommer att användas varit ett obligatoriskt krav som ska uppfyllas i anbudsskedet. IDATA har i för­ valtningsrätten gjort gällande att Strålfors inte på något sätt har redovisat i vilken mån underleverantör ska användas. Denna uppgift har inte motsagts av vare sig Sandvikens kommun eller Strålfors självt. Att en leverantör helt underlåter att svara på en begäran enligt 17 kap. 6 § LOU utgör grund för att förkasta leverantörens anbud Gfr prop. 2015/16:195 sid. 1126). Förvalt­ ningsrätten anser sammanfattningsvis att Sandvikens kommun har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att inte förkasta Strålfors anbud trots att anbudet inte uppfyller det aktuella kravet. Förvaltningsrätten, som kon­ staterat att punkten 5.6 korresponderar med 17 kap. 6 § LOU, finner inte heller att ett upprätthållande av kravet kan anses oproportionerligt. Strålfors har i förvaltningsrätten framfört att IDATA inte kan anses lida nå­ gon skada av de eventuella brister som påståtts och har bl.a. invänt att IDATA inte kommit in med någon fullständig lista över underleverantörer samt att IDATA:s anbud innehåller flera reservationer i förhållande till de 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4936-17 I FALUN Domare 5 obligatoriska kraven. De invändningar som Strålfors i processen framfört mot IDATA:s anbud kan enligt förvaltningsrättens bedömning inte prövas inom ramen för förevarande mål (ifr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5929-10 och Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 3764-10 och 4904-09). Mot denna bakgrund och då det av utredningen i målet framgår att IDATA har lämnat det näst lägsta priset i upphandlingen far skaderekvi­ sitet i 20 kap. 6 § LOU anses uppfyllt, varför skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Eftersom bristerna i upphandlingen inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd (ifr RÅ 2005 ref. 47). Upphandlingen ska således rättas på så sätt att utvärde­ ringen görs om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). Anders Lidman rådman 5 IQ www.domstol.se 111:i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga /\ Bilaga 0� Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se