FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ 2015 -02- 0 4 Sida 1 (10) Avdelning 1 Maria Persson Malmö SÖKANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 10013 121 26 Stockholm Ombud: Michael Bengtsson Adress som ovan Meddelad i Mål nr 8602-14 MOTP ARTER Avd 2015 -02- 0 5 • Dnr KSnr 1. Båstads kommun 269 80 Båstad 2. Martin & Servera AB, 556233-2451 Box 1003 121 23 Johanneshov Ombud: Ida Charpentier Adress som ovan SAKEN AktbH Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. Dok.Id 227186 Postadress Besöksadress Box 4522 Kalendegatan 6 203 20 Malmö Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ·KONKURRENSVERKET Sida_2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 602-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Båstads kommun genomför en upphandling av livsmedel, Dm 14/12. Upp­ handlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldel­ ning�beslut har Martin & Servera AB (Martin & Seryera) tilldelats kon- , traktet. Menigo Foodservice AB (Menigo) har placerat sig på andra plats. M�nigo ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen tär avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvär­ dering görs varvid anbudet från Martin & Servera :förkastas. Som grund för sin talan anför Menigo bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.1. Sortiment att för att antas som leverantör ska antalet offererade och godkända positioner av efterfrågade produkter i artikelspecifikationen uppgå till minst 98 procent i upphandlingen. Understiger antalet offererade eller godkända produkter 98 procent kommer anbudet att förkastas. Efter att kommunen strukit 15 av positionerna innan anbuden skulle lämnas in kvarstod 799 positioner. För att klara en kravuppfyllelse på 98 procent ska en anbudsgivare offerera 783 positioner:rätt. Man får då som anbudsgivare underlåta att svara eller svara fel på 16 positioner. Enligt kommunens ut­ värdering uppfyllde inte två av Martin & Serveras offererade positioner de krav som kommunen ställt och erhöll belastningsvärde. Menigo har dock kontrollerat de offererade artiklarna och har hittat ytterligare 21 artiklar. Martin & Servera har då 23 underkända artiklar vilket ger en kravuppfyl­ lelse på 97,1 procent. Nedanstående artiklar i Martin & Serveras anbud uppfyller inte ställda krav och ska därför utvärderas med belastningspris samt procentuellt räknas som inte korrekt offererade. Position 33 panerad fisk, fri från soja, mjölkprotein, ägg: Offererad pro­ dukt innehåller grädde och är således inte fri från mjölkprotein. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 8602-14 Position 69 och 70 fågelprodukter (salladskyckling kryddad och sallads­ kyckling): Offererade produkter innehåller inte bara salt och vatten utan innehåller även potatisstärkelse, dextros, jästextrakt och stabiliseringsme­ del. I produktbladen specificeras detta som marinad. I bilagan Kvalitets­ krav för livsmedel anges i punkt 4.2 att fågelprodukterna inte får vara ma­ rinerade. Position 112 glass (gräddglass): Kommunen har efterfrågat gräddglass. Offererad produkt är inte gräddglass. Position 205 och 207 kaffebröd (semlebulle och wienerbröd): Enligt be­ kräftelse från leverantören, Lantmännen Unibake Sweden AB, verifieras att produkterna innehåller industriellt framställt transfett = = 8 pro­ cent, offererad produkt har bara 7,4 procent. Position 415 fruktkonserver (aprikoser lättsockrad): Ej lättsockrad. Offere­ rad produkt är osötad. Position 499, 5 11 och 5 24 kryddor: Krav på att samtliga kryddor ska ha skruvlock. Offererade produkter har inte skruvlock. Position 5 41 och 5 42 krämer: Offererade produkter har fel förpacknings­ storlek. Försäljningsenheten är över kravet. Sida 4 FÖ R V A L TN I N G S R Ä T T E N D O M 860 2- 1 4 I MALMÖ Avdelning 1 Position 571 mjöl, gryn, milsli och flingor: Kvalitetskrav är "endast natur­ liga sockerarter från mjöl, mjölk och frukt ska ingå". Offererad produkt har tillsatt socker i comflakes m.m. Position 606 pastaprodukter: Pastaprodukter ska inte innehålla ägg. Offere­ rad produkt innehåller ägg. Position 645 saft: Krav på minst 9 procent frukthalt. Offererad produkt innehåller bara 8,5 procent frukthalt. Position 657 senap/tomatprodukter/chutney (soltorkade tomater i olja 55 procent): Efterfrågat exakt 55 procent tomater. Offererad produkt innehål­ ler 80 procent tomater och uppfyller inte kravet. Position 745 övriga kryddor: Krav på att samtliga kryddor ska ha skruv­ lock. Offererad produkt har inte skruvlock. Position 748 övrigt/godis (chokladbit): Kommunen har efterfrågat tre sor­ ter. Offererad produkt innehåller inte fem sorters choklad utan sex sorter. Det kan konstateras att Martin & Serveras anbud inte klarar kraven. Det innebär att anbudet bryter mot kravet på 98 procent godkända produkter. Anbudet ska således förkastas. Anbudet har utvärderats trots att det inte uppfyller de ställda kraven för att kvalificeras till utvärdering. Båstads kommun bestrider Menigos yrkanden och yrkar för egen del att förvaltningsrätten ska besluta att utvärderingen ska göras om. Kommunen anför följande. Efter att tilldelningsbeslutet meddelats har det framkommit uppgifter som kan innebära att varken Menigo eller Martin & Servera upp­ fyller det i målet aktuella skall-kravet innebärande att antalet offererade och godkända positioner av efterfrågade produkter i artikelspecifikationen ska uppgå till minst 98 procent. Med hänsyn härtill yrkas att utvärderingen ska göras om. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8602-14 IMALMÖ Avdelning 1 Martin & Servera har getts tillfälle att yttra sig över ansökan och yrkar i första hand att Menigos ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att kommunen ska göra en ny utvärdering varvid Menigos anbud ska förkastas. Martin & Servera anför bl.a. följande. Martin & Serveras anbud - kravuppfyllelse Enligt utvärderingrapporten hade Martin & Servera två felaktiga produkter som utvärderats med belastningspris. Menigo menar i ansökan om över­ prövning att det är ytterligare 21 av de offererade produkterna som inte klarar ställda krav. Efter genomgång av dessa produkter kan konstateras att 11 av dessa bevisligen klarar ställda krav och därför blivit korrekt utvärde­ rade av kommunen. Nedan följer kommentarer avseende dessa produkter. Position 33: Belastningspris. Position 69 och 70: Enligt kvalitetskravslistan får marinad i form av tillfört vatten och salt upp till 1 3 procent godkännas. Det är väsentligt att skilja på begreppet marinering avseende injicering för att en produkt ska vara mör och marinering med innebörden kryddmarinering, dvs. en smakrik vätska produkten får ligga i för att absorbera smak. Det är samma begrepp men med två skilda innebörder. De av Martin & Servera offererade produkterna har en injicerad vätska bestående av framför allt vatten och salt för att få en så mör produkt som möjligt. Det är detta begrepp som är utskrivet i pro­ duktbladet. Marinering som syftar till injicerad marinering är tillåtet enligt förfrågningsunderlaget. Det finns vidare inget förbud i förfrågningsun­ derlaget mot de övriga av Menigo uppräknade ingredienserna som ingår i de offererade produkterna. Kommunens förbud mot marinerade kyckling­ produkter kan följaktligen inte tolkas på annat sätt än att man inte godkän­ ner produkter som har kryddmarinerats. De offererade produkterna är inte kryddmarinerade och klarar därför kraven. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8602-14 Avdelning 1 Position 112: Kommunen accepterar glass som inte är gräddglass enligt frågor och svar (se fråga 27). Produkten klarar kravet. Position 205 och 207: Industriellt transfett är inte en tillsats eller råvara som ingår i de produkter som Martin & Servera har offererat på de efter­ frågade positionerna. Detta faktum har även bekräftats från leverantören genom e-mail. Position 207 innehåller inget härdat fett och kan således inte innehålla något industriellt framställt transfett och position 205 innehåller fullhärdat fett, dvs. det innehåller inga transfettsyror. Produkterna klarar ställt krav. Position 211 och 251: Belastningspris. Position 376: Belastningspris. Position4 15: Aprikoserna ligger i juice, vilket accepteras enligt frågor och svar. Produkten klarar kravet. Position4 99,511 och5 24: Belastningspris. Position 54 1 och 54 2: Innerförpackningen klarar kravet. Det står inte att det är ytterförpackningen viktspannet ska gälla. Produkterna klarar kravet. Position571: Belastningspris. Position 606: Belastningspris. Position 645: Belastningspris. Position 657: Kravet är inte exakt 55 procent utan endast en hänvisning eftersom det står inom parentes. Den av Martin & Servera offererade pro­ dukten har en högre kvalitet vilket ska godkännas. Produkten klarar kravet. Position 745: Kravet är ändrat enligt frågor och svar (fråga 35). Produkten klarar kravet. IMALMÖ FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 860 2-1 4 Position 748: Kravet är ändrat enligt frågor och svar (fråga 24). Produkten klarar kravet. Även om de tio produkterna som Menigo menar inte klarar ställda krav ska utvärderas med belastningspris har Martin & Servera likväl anbudet med det lägsta priset. Vidare får Martin & Servera då en procentuppfyllelse på 98,5 procent vilket är en godkänd nivå. Menigos anbud - kravuppfyllelse Anbudet har 17 stycken inte godkända produkter vilket innebär en procen­ tuell kravuppfyllelse på 97,87 procent. Anbudet skulle rätteligen ha förkas­ tats. SKÄL EN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 8602-14 IMALMÖ Avdelning 1 I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.1. Sortiment följande. För att antas som leverantör ska antalet of:fererade och godkända positioner av efterfrågade produkter i artikelspecifikationen uppgå till minst 98 procent i upphandlingen. Understiger antalet offererade eller god­ kända produkter 98 procent kommer anbudet att förkastas. Icke offererad eller icke godkänd produkt kommer att belastas med angivet belastnings­ pris vid utvärderingen. Förvaltningsrättens bedömning Position 33, 211,251, 376, 499, 511, 524, 571,606 och 645: Såväl Menigo som Martin & Servera anser att Martin & Servera inte uppfyller kraven avseende aktuella positioner och ska i och med det belastas med belast­ ningspris. Enligt förvaltningsrätten framgår inte annat än att Martin & Ser­ vera inte uppfyller kraven avseende de aktuella positionerna. Position 112, 415, och 745: I frågor och svar har kommunen genom fråga 27 accepterat dels glass som inte är gräddglass på position 112 och dels aprikoser i juice på position 415 samt genom fråga 35 accepterat produkt utan skruvlock på position 745. De av Martin & Servera offererade pro­ dukterna får därmed anses uppfylla kraven. Position 69 och 70 : I punkt 4.2 i Kvalitetskravfor livsmedel anges dels att i produkten får tillfört vatten och salt inte överstiga 13 procent, dels att få­ gelprodukterna inte får vara marinerade. Menigo gör gällande att de av Martin & Servera offererade produkterna innehåller marinad. Martin & Servera anför att enligt kvalitetskravlistan får marinad i form av tillfört vatten och salt upp till 13 procent godkännas. Vidare anförs att de offere­ rade produkterna inte är marinerade vad avser smaksättning utan har en injicerad vätska bestående av framför allt vatten och salt för att få en så mör produkt som möjligt samt att det är detta begrepp som är utskrivet i Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8602-14 IMALMÖ Avdelning 1 produktbladen. Av produktbladen för salladskyckling och kryddad sallads­ kyckling framgår att de offererade produkterna innehåller marinad och att marinaden, förutom salt och vatten, även innehåller potatisstärkelse, dextros, jästextrakt och stabiliseringsmedel. Med hänsyn till produktbla­ dens utformning framgår inte annat än att produkterna de facto innehåller marinad. Eftersom fågelprodukterna inte får vara marinerade anser förvalt­ ningsrätten att de offererade produkterna därmed inte uppfyller uppställda krav. Position 205 och 207: I punkt 1.2 i Kvalitetskravför livsmedel anges att industriellt framställda transfetter inte får förekomma som ingredienser i produkter i leverantörernas anbud. Menigo gör gällande att de av Martin & Servera offererade produkterna innehåller industriella transfetter =