FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2014-10-29 Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE Depona AB, 556578-3007 Sida 1 (9) Ombud: Advokaterna Björn Nicolai och Anna Hofling Johansson Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg MOTPART Rikspolisstyrelsen Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2014 -10- _3 0 • Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och upphäver Rikspolisstyrelsens beslut den 30 april 2014 att avbryta sin upphandling benämnd Arkivförvaring, Kiruna och Linköping. Dok.Id 537086 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Mål nr 10090-14 Aktbil Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10090-14 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Rikspolisstyrelsen (RPS) har påbörjat en upphandling enligt lagen (20071: 091) om offentlig upphandling, LOU, benämnd Arkivförvaring, Kiruna och Linköping. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande. RPS beslutade den30 april2014 att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. Anbudens giltighet har passe­ rat. Den31 mars 2014 var, enligt förfrågningsunderlagets punkt2.7, sista giltighetsdagen. Felaktigt utskick med begäran om förlängd giltighet ge­ nomfördes efter att giltighetstid passerat och har därmed ingen juridisk bindning. Depona AB (Depona) ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att RPS åläggs att återuppta upphandlingen och slutföra den i enlighet med Förvaltningsrätten i Stockholms dom den2 1 mars 20 14 i mål nr2186-14. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Enligt förfrågningsunderlaget var sista dag för inlämnande av anbud den 25 oktober 2013. I förfrågningsunderlaget angavs vidare att anbudsgivaren var bunden av sitt anbud till och med den31 mars2014, om annan över­ enskommelse inte träffades. Överenskommelse om förlängning av anbu­ dets giltighetstid skulle initieras av RPS. I upphandlingen lämnades tre anbud in och tilldelningsbeslut fattades den 22 januari 2014. Av tilldelningsbeslutet framgick att Depona var den an­ budsgivare som hade lämnat anbud med lägst pris, men att Depona inte ansågs uppfylla vissa krav vid säkerhetsskyddsgranskningen, varför kon­ traktet tilldelades annan anbudsgivare. I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10090-14 Allmänna avdelningen Depona ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Stockholm, som i dom den21 mars2014 ( mål nr 2 186 -14) biföll ansökan och förordnade om rättelse av upphandlingen. Förvaltningsrätten anförde i domen bl.a. att RPS inte haft fog för att underkänna Deponas anbud vid anbudsutvärderingen med hänvisning till Riksarkivets föreskrifter och all­ männa råd om arkivlokaler (RA-FS 2013:4). Förvaltningsrätten fann vidare att det inte var visat att Depona skulle motsätta sig att uppfylla kravet på tillträdesbegränsning vid fullgörandet av uppdraget. Genom att utesluta Deponas anbud på den grunden hade RPS brutit mot principen om likabe­ handling i1 kap.9 § LOU. RPS överklagade inte förvaltningsrättens dom och domen vann laga kraft den 11 april 2014. I skrivelse från RPS den16 april 2014 lämnades en förfrågan till Depona omförlängningavanbudetsgiltighetstid.Deponabekräftadeden21 april 2014 via e-post att bolaget önskade förlänga anbudets giltighetstid till och med den30 augusti 2014 i enlighet med RPS skrivelse. RPS bekräftade i e­ postmeddelande den23 april2014 att RPS mottagit Deponas accept av anbudets förlängning. Den 30 april 2014 beslutade RPS att avbryta upphandlingen med moti­ veringen att anbudens giltighetstid passerat. Frågan är om RPS haft fog för att avbryta upphandlingen av det skälet att det vid tidpunkten för avbrytan­ det saknades giltiga anbud. Kammarrätten i Göteborg har i dom den9 december i mål nr613 2-11 an­ fört att den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden för anbuden kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling iakttas och att om så ska ske eller inte främst är en fråga mellan den upp­ handlande myndigheten och anbudsgivarna. Eftersom frågan om förläng­ ning av ett anbuds giltighet i själva upphandlingsprocessen inte bara regle­ rar anbudsgivarens bundenhet av anbudet, utan också har effekt på upp- I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10090-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handlande myndighet, bl.a. vad gäller den upphandlande myndighetens bundenhet till villkoren i förfrågningsunderlaget, fann kammarrätten att en förlängning av den i förfrågningsunderlaget angivna anbudstiden kräver ett ömsesidigt medgivande av upphandlande myndighet och anbudsgivare. RPS har, i enlighet med punkt 2.7 i förfrågningsunderlaget, initierat en förlängning av Deponas anbuds giltighetstid. Depona har inom den an­ givna svarstiden bekräftat att bolaget vill förlänga anbudets giltighetstid. Svar från RPS angående bekräftelse har också mottagits. Det innebär att det förelegat en ömsesidig överenskommelse mellan RPS och Depona om att förlänga Deponas anbud till och med den 31 augusti 2014. Att initie­ ringen skett efter den 31 mars 2014 har inte någon betydelse när överens­ kommelsen är ömsesidig och då RPS och Depona förfogar över frågan om förlängning. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att RPS va­ rit tvungen att påkalla förlängning före den 31 mars 2014. Vid tidpunkten för avbrytandet fanns således ett giltigt anbud från Depona. Den omständigheten som RPS har anfört som skäl för att avbryta upphand­ lingen är direkt felaktig och det saknas följaktligen sakligt godtagbara skäl för avbrytandet. Det har ålegat RPS att följa Förvaltningsrätten i Stock­ holms dom den 21 mars 2014 utifrån de premisser som framgår av domen. Av rättsprax:is framgår inte att det inte är tillåtet för en upphandlande myn­ dighet att anta ett anbud, vars giltighetstid har löpt ut, enbart av den anled­ ningen att anbudet dessförinnan inte har förlängts. Det saknas avgörande från högsta instans och det finns inte stöd i de av RPS åberopade kammar­ rättsavgörandena för ett sådant synsätt. Snarare talar senare kammarrätts­ avgöranden för att förlängning av anbuds giltighet är en fråga för den upp­ handlande myndigheten och anbudsgivarna och att förlängning kan ske efter att ett anbuds giltighetstid löpt ut, i vart fall om samtycket till för­ längningen är ömsesidigt, vilket är fallet i aktuell upphandling Gfr Kam- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 100 90 -14 Allmänna avdelningen marrätten i Göteborgs domar den 9 december 2011 i mål nr 6132-11 samt den 10 oktober 2012 i mål nr 7006-12). Härtill bör även Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 december 2009 i mål nr 4963-09 framhållas. Kammarrätten instämde i sin dom i Länsrätten i Skånes bedömning att en kommun inte haft sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Domen ger stöd för att en upphandlande myndighet, enbart genom att passivt låta anbudens giltighetstid löpa ut under en överprövning i domstol, inte ska kunna avbryta upphandlingen och därigenom und­ komma att fullfölja en upphandling som ska rättas. I fallet godtogs till och med en förlängning från anbudsgivarnas sida, vilket skiljer sig från aktuellt fall, där det finns en ömsesidig överenskommelse om förlängning. Domen ger vidare stöd för att förlängning av ett anbud kan ske efter att anbuds giltighetstid löpt ut enligt förfrågningsunderlaget. RPS bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. RPS har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen, ef­ tersom det vid tidpunkten för RPS begäran om förlängning av anbudens giltighetstid (den 16 april 2014) och Deponas accept av denna (den 21 april 2014) inte förelåg något giltigt anbud från bolaget. Deponas anbud hade upphört att äga giltighet redan den 31 mars 2014. Kammarrätten i Göteborg har, i den av Depona åberopade domen från den 9 december 2011 i mål nr 6132-11, uttalat att den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden för anbud kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling beaktas. I det målet hade det kla­ gande bolaget oemotsagt gjort gällande att bolaget, genom meddelande till denupphandlande myndigheten, hade förlängt sitt anbuds giltighetstid in­ nan det upphörde att gälla och enligt kammarrätten fick den upphandlande myndigheten anses ha accepterat denna förlängning då den fattade tilldel- I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10090-14 Allmänna avdelningen ningsbeslut. Av dessa skäl fann kammarrätten att det förelåg ett giltigt an­ bud vid tidpunkten då den upphandlande myndigheten fattade tilldelnings­ beslut. Omständigheterna i den upphandlingen som nu är föremål för pröv­ ning skiljer sig från omständigheterna i det mål som Kammarrätten i Göte­ borg hade att ta ställning till, i den bemärkelsen att Deponas och övrigas anbud hade upphört att gälla innan fråga om förlängning av anbuden över­ huvudtaget hade aktualiserats. Av fast kammarrättspraxis framgår att det inte är tillåtet för en upphand­ lande myndighet att anta ett anbud, vars giltighetstid har löpt ut och som dessförinnan inte har förlängts. RPS har således även av detta skäl varit förhindrad att tilldela kontrakt och ingå avtal i denna upphandling. Den omständigheten att RPS har avbrutit upphandlingen till följd av att samtliga anbud har upphört att gälla, innebär inte att RPS har handlat i strid med Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 21 mars 2014 i mål nr 2186- 14. Förvaltningsrättens dom innebär en skyldighet för RPS att rätta sin utvärdering på ett visst sätt, inte någon skyldighet för RPS att avluta upp­ handlingen på ett visst sätt. Domen utgör således inget hinder mot att RPS avlutar upphandlingen genom att avbryta den. Det har inte funnits någon avsikt från RPS sida att passivt låta anbudens giltighetstid löpa ut för att sedan kunna avbryta upphandlingen. RPS beslut att avbryta upphandlingen grundas uteslutande på bedömningen att RPS är förhindrad att tilldela kontrakt i den aktuella upphandlingen. RPS vill härutöver framhålla att det endast är två av tre anbudsgivare som har med­ gett förlängning av sina anbud. Vad gäller den av Depona åberopade domen från Kammarrätten i Göteborg från den 2 december 2009 i mål nr 4963-09 noterar RPS bl.a. att det av länsrättens domskäl framgår att samtliga anbudsgivare hade förlängt sina I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0090-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anbud, vilket skiljer sig från omständigheterna i aktuell upphandling där endast två av tre anbudsgivare accepterade RPS begäran om förlängning. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en upphandling un­ der förutsättning att beslutet vilar på sakligt godtagbara skäl och de grund­ läggande principerna i gemenskapsrättens inte träds för när. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det har förelegat sakligt god­ tagbara skäl att avbryta en upphandling. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om det vid tidpunkten för RPS av­ brytandebeslut funnits förutsättningar för att avbryta upphandlingen. RPS har som skäl för att avbryta upphandlingen angett att anbudens giltighet passerat. Att anbudens giltighetstid har löpt ut kan utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs domar den Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10090-14 Allmänna avdelningen 29 augusti 2008 i mål nr 4696-08 samt den 9 december 2011 i mål nr 6132-11). Om anbudens giltighetstid löper ut, utan att kontrakt har hunnit ingås, finns dock en möjlighet för den upphandlande myndigheten att fråga anbudsgi­ varna om dessa vill att anbudens giltighetstid ska förlängas. En sådan för­ frågan måste ske enligt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. I målet är klarlagt att RPS, efter det att anbudens giltighetstid löpt ut, har ställt en förfrågan till samtliga anbudsgivare om dessa önskade förlänga anbudens giltighetstid. Depona och ytterligare en anbudsgivare accepterade en förlängning av anbudstiden t.o.m. den 31 augusti 2014. Genom att tillfråga samtliga anbudsgivare om dessa önskade förlänga sitt anbud har RPS enligt förvaltningsrättens mening agerat i enlighet med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Att förfrågan skedde först en tid efter att anbudstiden i förfrågningsunderlaget löpt ut saknar enligt för­ valtningsrättens mening betydelse Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 december 2009 i mål nr 4963-09). Huvudsaken är att det finns en ömse­ sidig vilja att förlänga anbudstiden. Genom att skicka ut förfrågan och få acceptans på denna finns en ömsesidighet mellan RPS och anbudsgivarna. Enligt förvaltningsrättens mening fanns det därför vid tidpunkten för av­ brytandebeslutet giltiga anbud i upphandlingen. Att endast två av tre an­ budsgivare önskat förlänga anbudstiden föranleder inte någon annan be­ dömning. RPS har därför vid tidpunkten för avbrytandebeslutet inte haft fog för att avbryta upphandlingen på grund av att anbudens giltighetstid passerat. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att avbrytandebeslu­ tet inte vilat på sakligt godtagbara skäl. Förvaltningsrätten anser vidare att det är klarlagt att Depona har lidit eller kan komma att lida skada till följd av avbrytandebeslutet och att det därför finns grund för ingripande enligt LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 10090-14 I LOU har inte närmare reglerats vilken typ av förordnade som är lämpligt vid bifall till en ansökan om överprövning av ett avbrytandebeslut. Med hänsyn till att en överprövning enligt LOU inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan i stället på att myndigheten förfarit korrekt får det anses ligga närmast till hands att ett underkännande av ett avbrytande end­ ast f'ar kassatorisk verkan, och att det alltså ankommer på myndigheten att ta ställning till hur underkännandet av avbrytandet ska iakttas G:fr Eskil Nords kommentar till 16 kap. 6 § LOU i Karnov). Förvaltningsrättens an­ ser mot bakgrund härav att ansökan ska bifallas på så sätt att RPS beslut den 30 april 2014 att avbryta upphandlingen upphävs. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). tub Ulrika Melin Rådman Carina Westin har varit föredragande. Il SVERIGES DOMSTOLAR HU� MAN ÖVl:RKLAG�R :- PRQVNINGSTILLSTÅND Den som v.ill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten: i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller-läm� till fötvaltningstätten. Öve.rklagandet ska ha kommitin.till förvaltningsrätten inom tre veckor från d� dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förb.an� eller det vid en sådan förhandliog har angetts när beslutetkommer attmeddelas, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tte veckor från den '=1agdomstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besltitet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamroarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledning�ttbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrä� har komn;iit till, 2 detinteutanattsådanttillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fötvaltningsrätten har kommit till, 3. ·detäravviktförledningav rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattp;öva överklagandet. Om prövningstillstånd 1!].te meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför v:ikt:igt att· det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man ans� att prövningstillstånd b.ör m�delas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. �dens pei:son-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkannås för delgivning. Om dessa upp� har lämnats tidigare i målet - och: om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar .ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgill: ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarriitten. www.domstol se 2 dendom/beslutsomöverklagasmed. uppgill: om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet., 3. de�kälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövning.;tillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens C:1-om/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevissomklagandenvillåberopa�chvad han/hon vill styrlra med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av. domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp�dling eller lagen (2007:1092) . om upphandling inom områdena vatten, energi, ttansporterochposttjänsterf"aravtalslutasinnan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att·rätten avgjort ·måletellerupphävtettinterimistisktbeslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett · övei;kla:gande av rättens avgörande får inte prövas sedanavtall?-arslutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur � överklagar kan Nivända Er till förvaltningsrätten."