KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (5) Mål nr 2473-15 och 3909-15 KONKURRENSVERKET 2015 -10- KSnr 2015 -10- 0·9 Meddelad i Göteborg KLAGANDE M. Lindwalls Bygg AB, 556442-0684 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box 1 Dnr 451 15 Uddevalla MOTPARTER 1. Lysekils kommun Ombud: Advokat Peter Näsström och jur. kand. Marie Wikström Advokatfirman Stangdell & Wennerqvist AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg 2. Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702 Verkstadsgatan 19 453 30 Lysekil ÖVERKLAGADE AVGÖRANDEN Förvaltningsrätten i Göteborgs domar den 24 april 2015 i mål nr 3552-15 och den 17 juni 2015 i mål nr 6036-15, se bilaga A och B SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten förklarar att avtal som ingåtts under perioden den 8 oktober 2014-10 juni 2015 mellan Lysekils kommun och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, är ogiltiga. Avd Aktbil Dok.Id 328936 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 14-. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 2473-15 och 3909-15 YRKANDEN M.M. M Lindwalls Bygg AB (Lindwalls Bygg) yrkar att kammarrätten ska förklara avtal ingångna under perioden den 8 oktober 2014-10 juni 2015 mellan Lysekils kommun och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, (nya Byggtjänst i Lysekil AB) ogiltiga. Lindwalls Bygg anför följande. Lysekils kommun har sedan mars 2014 avropat byggtjänster enligt ramavtalet från nya Byggtjänst i Lysekil AB. Avropen har avsett stora belopp och har även omfattat avrop av större arbeten som enligt ramavtalets definition borde ha avropats efter förnyad konkurrensutsättning alternativt genom en helt ny upphandling. Nya Byggtjänst i Lysekil AB har inte tecknat ramavtal om byggtjänster med Lysekils kommun. Ramavtalet kan enligt sin lydelse (punkt 5.2) inte överlåtas helt eller delvis på annan part utan att skriftligt avtal tecknas mellan parterna. Lysekils kommun har inte tecknat skriftligt avtal om överlåtelse eller godkännande av överlåtelse av ramavtalet med den ursprungliga ramavtalsleverantören Byggtjänst i Lysekil AB, 556139- 2753 (numera Lysekils Bygg AB, i fortsättningen används detta namn) och inte heller med nya Byggtjänst i Lysekil AB. Lysekils kommun har inte visat att man vid leverantörsbytet i mars 2014 företagit någon kontroll för att pröva om nya Byggtjänst i Lysekil AB uppfyllt de urvalskriterier och obligatoriska krav som uppställts i ramavtalsupphandlingen. Det är inte fråga om en fusion mellan Lysekils Bygg AB och nya Byggtjänst i Lysekil AB utan en överlåtelse av verksamhet (inkråmsöverlåtelse). I en sådan överlåtelse följer endast de rättigheter och skyldigheter med som uttryckligen omfattas av överlåtelsen, medan bolaget i sig finns kvar. Det förhållandet att ett skriftligt överlåtelseavtal inte har upprättats mellan Lysekils kommun och nya Byggtjänst i Lysekil AB om övertagande av och inträde i ramavtalet innebär i sig att detta bolag i förhållande till kommunen inte på ett juridiskt bindande sätt har påtagit sig Lysekils Bygg AB:s . KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 2473-15 och 3909-15 förpliktelser enligt ramavtalet. De avrop och beställningar som nu är aktuella för prövning har således skett utan att det finns ett skriftligt gällande ramavtal med det nybildade bolaget och ska därmed förklaras ogiltiga. Lindwalls Bygg riskerar att lida skada genom att kommunen tilldelar kontrakt som hör under ramavtalet till nya Byggtjänst i Lysekil AB. Lysekils kommun anser att överklagandena ska avslås och anför följande. Några väsentliga förändringar av ramavtalet har inte skett. Nya Byggtjänst i Lysekil AB har genom en företagsomstrukturering på ett upphandlings­ rättsligt korrekt sätt inträtt i ramavtalet i Lysekils Bygg AB:s ställe. Kommunen har därmed inte genomfört några otillåtna direktupphandlingar, varför de avtal som ingåtts mellan kommunen och nya Byggtjänst i Lysekil AB under den aktuella peri�den inte ska förklaras ogiltiga. Kommunen kände till att nya Byggtjänst i Lysekil AB hade den efterfrågade tekniska förmågan och kompetensen. Detta eftersom arbetena även fortsättningsvis skulle utföras av samma personal som medfört att Lysekils Bygg AB kvalificerats i den aktuella upphandlingen. Nya Byggtjänst i Lysekil AB levde upp till de ursprungliga urvalskriterierna i de administrativa föreskrifterna redan under mars 2014 när bolaget inträdde i Lysekils Bygg AB:s ställe. Den aktuella företagsomstruktureringen som innebar att det nybildade bolaget inträdde i det aktuella ramavtalet medförde inte några väsentliga förändringar av ramavtalsvillkoren. För det fall kammarrätten skulle finna att företagsomstruktureringen inte inneburit att nya Byggtjänst i Lysekil AB inträtt i Lysekil Bygg AB:s ställe har Lindwalls Bygg ändå inte lidit eller riskerat lida någon skada. Nya Byggtjänst i Lysekil AB anser att överklagandena ska avslås. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 2473-15 och 3909-15 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Som förvaltningsrätten redogjort för är det enligt EU-domstolens praxis under vissa förutsättningar tillåtet att byta ut en leverantör som är part i ett ramavtal. I det nu aktuella målet är dock frågan om byte av leverantör uttryckligen reglerad i punkten 5.2 i ramavtalet. Där anges att avtalet inte kan överlåtas helt eller delvis på någon annan utan att skriftligt avtal tecknas mellan parterna. En första förutsättning för att ett byte av part ska kunna godtas är därför att ett sådant "avtal finns. Enligt kammarrättens mening står det klart att handlingen om bekräftelse av ansvar för arbetsmiljö mellan kommunen och nya Byggtjänst i Lysekil AB inte utgör ett sådant skriftligt avtal som avses i punkten 5.2. Någon annan handling som visar att en överlåtelse av ramavtalet skett har inte åberopats av kommunen. Nya Byggtjänst i Lysekil AB har därmed inte inträtt som part i ramavtalet. Enligt 5 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, får kontrakt som grundar sig på ramavtal endast slutas mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. De avtal som ingåtts mellan kommunen och nya Byggtjänst i Lysekil AB har därför ingåtts utanför ramavtalet. Avtalen har slutits utan föregående annonsering enligt de bestämmelser som anges i 16 kap. 13 § 1 LOU och de ska därför förklaras ogiltiga. Vid ogiltigförklaring av avtal enligt denna bestämmelse krävs inte att leverantören lidit eller riskerat att lida skada av förfarandet. KAMMARRÄTTEN ! DOM GÖTEBORG HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 9). lf"� Sida 5 Mål nr 2473-15 och 3909-15 Niclas Falkendal Åsa Ståhl referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-04-24 Rb i3 Sida 1 (8) Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Lindwalls ByggAB, 556442-0684 Ombud: Advokaten Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i GöteborgAB Box 174 451 16 Uddevalla MOTPART Lysekils kommun Ombud: 1. Advokaten Peter Näsström 2. Marie Wikström Advokatfirman Stangdell & WennerqvistAB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Mål nr 3552-15 (bt�P,bA A- Dok.Id 332474 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3552-15 IGÖTEBÖRG BAKGRUND Lysekils kommun (kommunen) genomförde år 2013 en upphandling av hantverkstjänster (bygg) varefter ram.avtal för perioden 1 januari 2014- 31 december 2015 tecknades. Ram.avtalet tecknades med tre leverantörer enligt följande rangordning: I. Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753 2. Lindwalls Bygg AB, 556442-0684 3. Erlandssons Bygg AB, 556351-9163 ANSÖKAN M.M. Lindwalls Bygg AB (Lindwalls) ansöker om överprövning och yrkar att: I. Förvaltningsrättenskabeslutaattkommunenomedelbartskaupp­ höra att avropa och genom direktupphandling köpa sådana bygg­ tjänster som omfattas av ram.avtalet av andra leverantörer än ram.av- talsleverantörema. 2. Förvaltningsrättenskaförklaraattsamtligaavtalsomingåttsmellan kommunen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, inom de senaste sex månaderna före ansökan ogiltiga. 3. Förvaltningsrätteninterimistisktskabeslutaattkommunenintef'ar fullgöra några pågående arbeten eller avtal i strid med gällande ra­ mavtal till dess att något annat har bestämts. Lindwalls anför i huvudsak följande. Lindwalls har efter det att ram.avtalet tecknades inte :fatt några förfrågningar om arbeten enligt ram.avtalet. Kommunen har sedan avtalsstarten direktupphandlat byggtjänster av leve­ rantör utanför ramavtalet, Byggtjänst i Lysekil AB med organisations­ nummer 556963-8702, med belopp som i vart fall uppgår till ca 5,5 Mkr. Det bolag som utfört och fakturerat tjänsterna är inte ramavtalsleverantör. Trots samma namn har bolagen olika organisationsnummer. Det bolaget FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida3 3552-15 som utfört tjänsterna bildades den 21 januari 2014 och existerade således inte vid tiden för upphandlingen och avtalstecknandet. Det bolag som är avtalspart bildades 1970 och bytte finna till Lysekils Bygg AB den 4 mars 2014. Detta bolag har enligt registeruppgi:fter för närvarande inga an­ ställda. De köp kommunen gjort av Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, utgör i sin helhet otillåtna direktupphandlingar varför avtalen de senaste sex månaderna ska ogiltigförklaras. Ett byte av ramavtalsleverantör under pågående kontraktsperiod utgör en sådan väsentlig förändring av kon­ traktsvillkoren att ny upphandling skulle ha krävts. När ramavtalsleveran­ tören inte hade kunnat utföra uppdragen skulle uppdragen istället rätteligen ha tilldelats nästa rangordnade ramavtalsleverantör, Lindwalls. Så har inte skett. Kommunen ska omedelbart upphöra att avropa byggarbeten från Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702 och istället tillämpa gällande ramav­ tal. Därtill ska kommunen inte avropa några arbeten från ramavtalsleveran­ tör nummer ett då detta bolag under i princip hela ramavtalstiden inte själv kunnat leverera enligt avtal utan tvingats anvisa annat bolag att utföra upp- \ dragen. Denna anvisning har inte heller skett i enlighet med ramavtalets reglering om underentreprenörer. Härigenom har Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753, visat att man saknar möjlighet och vilja att följa ramavtalet. Kommunen har genom sina direktupphandlingar visat en vilja att åsido­ sätta ramavtalet. Därtill är det inte visat att det nya bolaget uppfyller de kvalificeringskrav som gällde för ramavtalet, vilket är ett krav fcir att ett leverantörsbyte ska :fa ske. Det finns inte heller några uppgifter om att det föreligger någon överlåtelse mellan det gamla och det nya bolaget som innebär att det nya bolaget iklätt sig alla förpliktelser gentemot det gamla bolaget. Lindwalls har genom agerandet lidit skada då man stått på tur för att :fa de uppdrag som ramavtalsleverantör nummer ett inte haft förmåga eller vilja att klara av. Enligt ram.avtalet ska vidare uppdrag mellan 650 000 kr och 2 000 000 kr tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning. Såvitt framgår av underlaget har kommunen även tilldelat kontrakt som Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3552-15 Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Lindwalls första yrkande ska avvisas då detta inte är möjligt för förvalt­ ningsrätten att fatta beslut om och det andra och tredje yrkandet ska avslås. Kommunen har hela tiden avsett att följa gällande ramavtal. Eftersom det råder olika uppfattning om huruvida så har skett är det först när förvalt­ ningsrätten har fattat sitt beslut som det går att konstatera om avtalet följts eller inte. Den 26 februari 2014 antogs det nya upphandlingsdirektivet, direktiv 2014/24/EU, som ska implementeras i svensk rätt senast i april 2016 och därmed ersätta det tidigare upphandlingsdirektivet. En nyhet är ett nytt kapitel; fullgörande av kontrakt. I kapitlet definieras bl.a vad som utgör en väsentlig förändring. Eftersom bestämmelserna om väsentlig för­ ändring avser att kodifiera EU-domstolens praxis är bestämmelserna rele­ vanta redan i nuläget. Av artikel 72.1 d (i) och (ii) i nya direktivet framgår att kontrakt och ramavtal f'ar ändras utan krav på nytt upphandlingsförfa­ rande i de fall den entreprenör som ursprungligen tilldelats kontraktet byts ut mot en ny entreprenör till följd av antingen: (i) en entydig ändringsklausul eller option, eller (ii) att en annan ekonomisk aktör som uppfyller ursprungliga ur­ valskriterierna helt eller delvis inträder i den ursprungliga leveran­ törens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive upp­ köp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsätt­ ning att detta inte medför andra väsentliga förändringar av kon­ traktet och inte syftar till att kringgå upphandlingsreglema. Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753, har den 6 februari 2014 meddelat kommunen att man avser att sammangå med annat bolag från och med den 1 mars 2014 och att bolaget kommer att ha kvar samma namn. Det nya bolaget Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702, har bekräftat överlåtelsen I GÖTEBORG kunnat överstiga gränsen för förnyad konkurrensutsättning utan att tillämpa denna regel. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3552-15 I GÖTEBORG av ansvar för arbetsmiljö. De avtal förvaltningsrätten kan pröva är avtal som ingåtts från och med den 8 oktober 2014 till och med den 8 april 2015. Av aktuellt ramavtal framgår att överlåtelse f'ar ske. Genom att det nya bolaget bekräftat arbetsmiljöansvaret har överlåtelsen skett i enlighet med överlåtandeklausulen i ram.avtalet. Ändringen innebär inte heller att ramav­ talets övergripande karaktär har ändrats och några väsentliga förändringar av ram.avtalets villkor är det inte fråga om. De aktuella avtalen som ingåtts mellan Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702 och kommunen ska därmed inte ogiltigförklaras. Utöver att det finns en överlåtelseklausul i ram.avtalet rör det sig om en företagsomstrukturering med anlednin g av sammanslag­ ning av två bolag. Ägaren till det ursprungliga bolaget är delägare i det nya, han är/var ordinarie styrelseledamot i båda företagen och är styrelse­ ordförande i det nya bolaget. Det är således endast den legala identiteten som har ändrats men i övrigt råder i huvudsak samma identitet mellan de två juridiska personerna. Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702 uppfyller de ursprungliga urvalskriterierna och några andra väsentliga förändringar av ram.avtalet har inte skett. De aktuella avtalen utgör därmed inte otillåtna direktupphandlingar och någon grund för att ogiltigförklara de aktuella avtalen finns inte. Lindwalls har inte heller lidit eller riskerat att lida skada. Om Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702, inte skulle ha tilldelats uppdra­ gen skulle Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753 ha tilldelats uppdragen så som ramavtalsleverantör nummer ett. Byggtjänst i Lysekil AB, 556139- 2753 är fortfarande verksamt och hade fjorton anställda under år 2014. Det finns inget som talar för att detta bolag inte skulle ha kunnat utföra aktuella arbeten och detta bolag har inte heller tackat nej till uppdragen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ick�-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3552-15 Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sådant kontrakt f'ar slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal f'ar parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet (5 kap. 2 § LOU). Rätten ska besluta att _ett avtal som har slutits mellan en uppl;iandlånde myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregå­ ende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 § (16 kap. 13 § första stycket p 1 LOU). Förvaltningsrätten, som tar upp målet till omedelbart avgörande, görföl­ jande bedömning Lindwalls har anfört att kommunen genomfört otillåtna direktupphandling­ ar genom att avropa från annan part än ramavtalsparterna i det aktuella ramavtalet om hantverkstjänster. För att kunna bedöma om det är fråga om otillåtna direktupphandlingar måste först frågan om bolaget Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702 ska ses som part i det aktuell� ramavtalet besva­ ras. Kommunen har å sin sida hävdat att man avsett att följa gällande ramavtal och att det enligt det nya upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) och gäl­ lande EU-praxis är tillåtet med vissa förändringar under avtalstiden så länge förändringarna inte är väsentliga. Precis som kommunen anger så avser artikel 72 i det nya upphandlingsdi­ rektivet att kodifiera tidigare praxis (se· tex. SOU 2014:51 s. 315, I GÖTEBORG Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3552-15 C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur och C-91/08 Wall). Även om di­ rektivet ännu inte implementerats i svensk rätt är domstolen således skyl­ dig att beakta de bakomliggande principerna. Av dessa principer framgår generellt att vissa förändringar av avtal under pågående avtalstid är tillåtna så länge de inte innebär väsentliga förändringar av kontraktsinnehållet eller villkoren i det ursprungliga kontraktet eller syftar till att kringgå upphand­ lingsreglerna. Att vissa förändringar är tillåtna är vidare en nödvändighet för att avtal ska kunna fungera även över en längre tid. Vissa förändringar är inte förutsägbara och parterna har inte heller alltid möjlighet att råda över de förändringar som sker under avta1·sperioden. Om varje mindre för-­ ändring skulle innebära att en ny upphandling behövde genomröras skulle detta innebära en ohållbar situation för de flesta verksamheter och upp­ handlande myndigheter. Såvitt framgår av uppgifterna i målet är det fråga om en omstrukturering som Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753 har genomgått. Det ursprung­ liga bolaget har slagits ihop med ett annat bolag och därefter har Bygg­ tjänst i Lysekil AB 556963-8702 bildats. Bolaget har också i enlighet med förfrågningsunderlaget skriftligen kommit överens om avtalsändringen med kommunen. Förvaltningsrätten instämmer i kommunens bedömning om att identiteten på de två bolagen är i princip densamma med undantag av det nya organisationsnumret. Varför bolaget valt att byta organisations­ nummer kan i och för sig ifrågasättas men är inte något som ensamt kan ligga till grund för en annan bedömning. Den omstrukturering som skett kan inte heller anses utgöra en väsentlig förändring, och de grundläggande förutsättningarna för ramavtalet har inte heller påverkats. Parterna har inte heller visat någon avsikt eller vilja att omrörhandla de väsentliga villkoren i avtalet eller på annat sätt väsentligen förändra innehållet i ramavtalet. Det finns inte heller några uppgifter som tyder på att ändringen är gjord i syfte att kringgå gällande upphandlingsregler. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 3552-15 Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att den förändring i bolaget Byggtjänst i Lysekil AB som skett inte kan anses vara sådan karaktär att förutsättningarna för ramavtalet väsentligen ändrats. Bolagen får anses utgöra i princip samma bolag som tidigare, trots det ändrade organisations­ numret Därtill kommer att den ändringsklausul som finns i gällande avtal har följts. Sammantaget medför detta enligt förvaltningsrättens bedömning att Byggtjänst i Lysekil AB 556963-8702 f'ar anses vara part i ramavtalet. Eftersom bolaget är rangordnat som nummer ett och kommunen tilldelat kontrakten till detta bolag i enlighet med ramavtalet är det således inte fråga om några direktupphandlingar. Vad Lindwalls har arrfort i denna del förändrar inte bedömningen. Lindwalls har vidare uppgett att vissa av uppdragen rätteligen skulle tillde­ lats efter förnyad konkurrensutsättning enligt reglerna i ramavtalet. Lind­ walls har dock inte lämnat in något underlag som visar att de aktuella upp­ dragen är av sådan omfattning att de skulle ha tilldelats efter förnyad kon­ kurrensutsättning. Denna invändning ini,ebär därmed inte att det finns skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot aktuella avtal. Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten således bedömningen att ansö­ kan om överprövning ska avslås. Det saknas därmed anledning för förvalt­ ningsrätten att ta ställning till Lindwalls interimistiska yrkanden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/ I B LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-06-17 Mål nr 6036-15 Sida 1 (5) Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Lindwalls Bygg A B, 556442-0684 Ombud: Advokaten Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i "Göteborg AB Box 174 451 16 Uddevalla MOTPART Lysekils kommun Ombud: Advokaten Peter Näsström Juristen Marie Wikström Advokatfirman Stangdell & Wennerqvist AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ..,..,. _"... 46S- Dok.Id 344298 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6036-15 I GÖTEBORG BAKGRUND Lysekils kommun (kommunen) genomförde år 2013 en upphandling av hantverkstjänster (bygg) varefter ramavtal för perioden 1 januari 2014- 3 1 december 20 1 5 tecknades. Ramavtalet tecknades med tre leverantörer enligt följande rangordning: I. Byggtjänst i Lysekil AB, 556139-2753 2. LindwallsByggAB, 556442-0684 3. Erlandssons Bygg AB, 556351-9163 ANSÖKAN M.M. Lindwalls Bygg AB (Lindwalls) ansöker om överprövning och yrkar att: I . Förvaltningsrätten ska förklara att samtliga avtal som ingåtts mellan kommunen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, under perioden från och med den 8. april 20 1 5 till och med dagens datum är ogiltiga. 2. Förvaltningsrätten interimistiskt ska besluta att kommunen inte får full­ göra några pågående arbeten eller avtal som med stöd av det aktuella ram­ avtalet tecknats med Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, under peri­ oden den 8 april 2015-10juni 2015. Lindwalls anför i huvudsak följande. Bolaget har tidigare ansökt om ogil­ tigförklaring av avtal mellan kommunen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, såvitt avser avtal ingångna under perioden den 8 oktober 2014-8 april 2015. Förvaltningsrätten avslog ansökan i mål nr 3552-15 och domen har överklagats till Kammarrätten i Göteborg. Kammarrätten har meddelat både inhibition och prövningstillstånd. Det har dock framkommit att kommunen efter den 8 april 2015 tecknat ytterligare avtal/avrop enligt det aktuella ramavtalet på det sätt som har ifrågasatts av bolaget. Kommu­ nen har även i strid med inhibitionsbeslutet fortsatt slutförandet av vissa avtal och uppdrag som omfattas av det interimistiska beslutet. Enligt ram- Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6036-15 avtalet ska dessutom arbeten som beräknas uppgå till 650 000 kr fördelas genom förnyad konkurrensutsättning, något som inte skett. Precis som i tidigare mål anser Lindwalls att de avtal som ingåtts mellan kommunen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, utgör otillåtna direktupphand­ lingar och/eller på annat sätt står i strid med ramavtalet. Bolaget har genom kommunens agerande lidit skada och det föreligger skäl att ingripa mot avtalen och att fatta interimistiskt beslut. Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Några avtal som överstiger 650 000 kr har inte ingåtts mellan kommunen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702. Vidare har inte några väsent­ liga förändringar i det aktuella ramavtalet skett. Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702, har genom företagsomstrukturering på ett upphandlingsrätts­ ligt korrekt sätt inträtt i Byggtjänst i Lysekil AB:s, 556 1 39�2753, ställe. Några otillåtna direktupphandlingar har därmed inte ingåtts mellan kom­ munen och Byggtjänst i Lysekil AB, 556963-8702. Kommunen har inte heller på något sätt agerat i strid med kammarrättens interimistiska beslut. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sådant kontrakt f'ar slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som I GÖTEBORG Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6036-15 I GÖTEBORG grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet (5 kap. 2 § LOU). Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregå­ ende annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 § (16 kap. 13 § första stycket p 1 LOU). Förvaltningsrätten, som tar upp målet till omedelbart avgörande, görföl­ jande bedömning Som ovan nämnts har förvaltningsrätten tidigare i mål nr 3552-15 prövat samma fråga som nu är aktuell. Förvaltningsrätten fann då att det inte kunde anses vara fråga om otillåtna direktupphandlingar, varför det sakna­ des skäl att ingripa mot aktuella avtal. Det har inte i nu aktuellt mål kom­ mit fram omständigheter som medför att det finns skäl att göra en annan bedömning avseende nu aktuell period. I det tidigare målet gjorde förvaltningsrätten vidare bedömningen att Lindwalls inte på något sätt visat att kommunen agerat i strid med aktuellt ramavtal genom att utan förnyad ko�ensutsättning tilldela arbeten vars värde överstiger 650 000 kr. Inte heller i denna del finner förvaltningsrät­ ten skäl att nu göra en annan bedömning. Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten även avseende nu aktuell period bedömningen att det saknas skäl att ingripa mot aktuella avtal eller upp Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6036-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB LOU) Karin Leidzen Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg I GÖTEBORG handlingar. Lindwalls ansökan om överprövning ska därmed avslås. Där­ med förfaller även frågan om interimistiskt beslut. • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningsti11stånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)cimoffentligupphandling, lagen(2007:1092)om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (201 1 :1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande · av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e0postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås for delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobilteiefonnummer anges. Om någon person- eUer adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga C, www.domstol.se