FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM 2012-04-26 Meddelad i Linköping Målm 1734-12 Enhet 2 Sida 1 (12) SÖKANDE Skanska Asfalt och Betong AB, 556793-1638 169 83 Solna Ombud: Anders Lagerund MOTPART Tekniska nämnden i Norrköpings kommun 601 81 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Skanska Asfalt och Betong AB:s ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 80565 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 Telefax 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1734-12 I LINKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. Tekniska nämnden i Nonköpings kommun (kommunen) genomför en of­ fentlig upphandling av underhållsbeläggningar i Nonköpings kommun (Underhållsbeläggningar 2012-2015). Upphandlingen sker genom förenk­ lat förfarande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för kommunen ska antas. Enligt tilldelningsbeslut den 5 mars 2012 antog kommunen det anbud som lämnats av Asfaltsgruppen Öst AB. Skanska Asfalt och Betong AB (Skanska) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att den ska göras om. Kommunen bestrider Skanskas yrkande om att upphandlingen ska göras om och yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. PARTERNAS ARGUMENTATION Skanska Kommunen har i upphandlingen brntit mot huvudprinciperna om likabe­ handling, öppenhet och förntsebarhet (transparens), enligt LOU 1 kap 9 § samt mot bestämmelsen angående tekniska specifikationer i 6 kap 4 § på sätt som närmare utvecklas nedan. Som en följd av att kommunen i upp­ handlingen brntit mot sina förpliktelser enligt LOU har Skanska lidit ska­ da, eller i vait fall riskerar att lida skada. Upphandlingen är gjord i enlighet med Administrativa Föreskrifter och av AFB.52 i dessa föreslaifter framgår att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas baserat dels på vissa miljökrite1ier och dels på offererade priser. Efter korrigering från kommunens sida i dokument "frå­ gor och svar" gäller att p1iser utvärderas endast genom en s.k. mängdför- 2 3 1 12 Enhet2 teckning. Mängdförteckningen upptar olika typer av arbe­ ten/asfaltsbeläggningar som är tänkta att utföras under kontraktet. De a­ priser som sätts in på posterna med arbeten/beläggningar multipliceras se­ dan med den angivna mängden och på så sätt får man fram ett anbudspris. Genom att subtrahera värdet på miljökriterierna från anbudspriset erhålles en jämförelsesumma som utgör grund för anbudsutvärde1ingen. En mycket stor post i mängdfö1ieckningen utgörs av s.k. specialbeläggningar. Sam­ mantaget utgör dessa poster i mängdfö1ieckningen cirka 25 procent av an­ budspriset. Specialbeläggningarna har med andra ord haft en helt avgöran­ de betydelse för upphandlingen. Som naim1et antyder är specialbelägg­ ningarna inga etablerade standardprodukter som övriga i mängdförteck­ ningen ingående asfaltbeläggningar, t.ex. ABT, ABS och AG. Sistnäim1da asfaltsbeläggningar är definierade och reglerade i AMA. AMA är ett regel­ verk som är :framtaget av byggbranschen och som innehåller definitioner samt standardbeskrivningar för olika typer av produkter och arbeten. De upptagna specialbeläggningarna är däremot beläggningar/metoder som tillhandahålls av Skanska och även NCC, och specifikationerna av dessa beläggningar är inte allmänt kända. Vidare är specialbeläggningarna i flera fall inte ens möjliga att definiera eftersom produktrecept och utförande skräddarsys och varieras utifrån de specifika förutsättningar som gäller i varje enskilt fall. Utförande av specialbeläggningar kopplas till olika egen­ skaper och funktionskrav som i sin tur är beroende av trafikmängd, förvän­ tat slitage, vägkroppens prestanda samt andra unika forntsättningar för var­ je objekt. Ett grundläggande fel i upphandlingen är alltså att det överhu­ vudtaget inte går att avgöra vad som egentligen ska upphandlas. För att leva upp till kraven som ställs i LOU skulle kommunen ha definierat vilka krav, egenskaper och forntsättningar som skulle ha gällt. Det finns en up­ penbar risk att vinnande anbud offererar produkter/beläggningar som skil­ jer sig radikalt från angivna specialbeläggningar och att vim1ande anbuds­ givares prissättning skulle blivit en helt annan om alla förutsättningarna varit kända. Vad gäller eventuellt förekommande produktblad för special- 1 Enhet2 beläggningarna är detta fråga om reklammaterial som saknar all relevans i sammanhanget. Reklammate1ialet har överhuvudtaget inte utgjort del av förfrågningsunderlaget och ger endast en mycket översiktlig bild över vad specialbeläggningar är och hur de kan användas. Skanska kan inte vitsorda att produktbladen är allmänt tillgängliga. Förutsättningarna för att använda den undantagsmöjlighet att använda fabrikat/vammärken som teknisk spe­ cifikation i 6 kap 4 § är inte uppfyllda. Skanska uppmärksammade kommunen på den bristande transparensen re­ dan i anbudsskedet. På fråga hur specialbeläggningar definieras uppger kommunen svävande att detta är beläggningar med utökade funktionella krav. Skanska noterar att kommunen är av uppfattningen att det är funk­ tionskraven som är det väsentliga beträffande specialbeläggningarna. Skanska har ingen annan åsikt. Kommunen påstår emellertid att det inte är möjligt att ange några funktionella krav på annat sätt än genom att hänvisa till angivna produktnamn. Påståendet är helt felaktigt. Aktuella specialbe­ läggningar är närmast att likna vid koncept och metoder där även val av utrustning kan variera och kan inte alls användas för att beskriva föremålet för upphandlingen. Skanska vill som ett exempel hänvisa till Trafikverkets funktionsbeskiivning vid en upphandling i Halland i år. Trafikverket som är Sveriges mest professionella upphandlare av beläggningsentreprenader har kunnat beskriva funktionskrav för en beläggningsupphandling. Trafik­ verket hänvisar inte till produktnamn i sina upphandlingar såsom kommu­ nen gjort. En föregångare bland kommunerna på detta område är Göte­ borgs Stad som på ett tydligt sätt beskriver vilka funktionella krav man ställer på tillverkad asfaltmassa och utförda asfaltbeläggningar. Detta visar med all önskvärd tydlighet på det orimliga i kommunens påstående om att det inte går att ange funktionskrav för asfaltbeläggningar. Att försöka rätt­ färdiga upphandlingens upplägg beträffande specialbeläggningarna med hänvisning till 6 kap 4 § LOU faller på sin egen orimlighet. 11 Skanska ställde även frågan vilka egenskaper konnnunen ville skulle upp­ fyllas och vilka kravnivåer som gäller för olika vägtyper/mängder. Svaret på detta var att kommunen och entreprenören tillsammans avgör egenska­ perna och att kravnivåema är lika med AMA 07. Det är natnrligtvis en orimlig ståndpunkt att kommunen tillsammans med vinnande entreprenör i efterhand ska kum1a avgöra hur upphandlingsföremålet ska definieras. Vi­ dare vitsordar kommunen att anbudsgivare kan konnna att offerera olika typer av specialbeläggningar samt att kommunen uppger att det är kommu­ nen själva som avgör likvärdigheten. Detta är inte förenligt med LOU ef­ tersom likvärdighetsbedönmingen då inte blir något armat än godtycke. Anbuden har inte lämnats under lika förutsättningar. Till detta kan konstateras att kommunen i flera fall har valt att ange olika fabrikat/varumärken av specialbeläggningar. Detta ökar förviITingen än mer. Produkterna Duraseal, Stabinor och Duratop är beläggningar som tillhandahålls av Skanska och Viacomat, Viacotop och Densiphalt är be­ läggningar från NCC. Skanska saknar ingående kunskap om NCC produk­ ter, men har kännedom om att NCC produkterna Viacomat och Viacotop innehåller cellulosa som en ingrediens emedan Skanskas produkter inne­ håller polymerer. Att använda polymerer är dyrare än att använda cellulo­ sa. Olikheterna mellan produkterna är betydande. Det säger sig självt att det inte går att avgöra vad som är en likvärdig produkt under sådana för­ hållanden. Skanska noterar för övrigt att kommunen vitsordar att de olika produktnamnen som kommunen hänvisar till är inbördes olika. Ovanstående strider såväl mot de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 1 kap 9 § LOU som mot 6 kap 4 § i samma lag. Skanska har lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada. Bristerna är av sådan art och omfattning att den enda möjliga påföljden är att upphandlingen görs om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 734-12 I LINKÖPING Enhet2 Kommunen I 6 kap 4 § LOU, angående uppgifter om ursprung, tillverkning m.m. i upphandlingsförfarandet, sägs följande. "De tekniska specifikationernafår inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskiltframställningssätt eller hänvisningar till varu­ märke, patent, typ, ursprung eller tillverlrning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningarfår dockförekomma i specifikatio­ nerna, om det annars inte är möjligt att beshivaföremåletför upphand­ lingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvis­ ning skaföijas av orden "eller likvärdigt"." I den aktuella upphandlingen har beställaren, kommunen, inte kunnat be­ skriva produkten specialbeläggning utan att använda den metod som be­ skrivs i lagtexten ovan. Vid beskrivningen har ett antal produktnamn an­ vänts som exempel, med vissa inbördes olikheter, men alla inom det spann som uppfyller beställarens funktionskrav för specialbeläggningar. Beskriv­ ningen har följts av orden "eller likvärdigt", vilket ger alla anbudsgivare möjlighet att offerera olika typer av specialbeläggningar. Beställaren har att avgöra likvärdigheten och har i den aktuella upphandlingen vaiit ange­ lägen om att inte begränsa konkunensen. I fråga om specialbeläggningar sker fo1ilöpande en utveckling på marknaden, produkter kan bytas ut eller modifieras, även under löpande avtalspe1iod. Av detta skäl är det funk­ tionskraven som är det väsentliga för beställaren, inte en viss produkts ex­ akta innehåll eller sammansättning. Funktionskraven har framgått genom de exemplifierade produkterna med tillhörande produktblad, som är all­ mänt tillgängliga. Detta tillvägagångssätt tillförsäkrar likabehandling, öp­ penhet och förutsägbarhet enligt 1 kap 9 § LOU. Kommunens tilldelnings­ beslut ska därför stå fast. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1734-12 I LINKÖPING Enhet2 Asfaltsgruppen Öst AB Kommunen har varken brutit mot 1 kap 9 §, 6 kap 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU, utan upphandlingen har genomförts helt i enlighet med bestämmelserna i LOU. Skanska kan därför inte lida skada eller riske­ ra att lida skada, och ansökan ska därför avslås. Utgångspunkten i 6 kap 4 § LOU är att en upphandlande myndighet inte får hänvisa till ett visst varumärke om det medför att vissa företag gynnas eller missgynnas. Om hänvisningen däremot inte leder till att vissa leveran­ törer gynnas eller missgynnas är det således tillåtet för den upphandlande myndigheten att hänvisa till visst varumärke enligt LOU. Detsamma gäller om det inte utan att hänvisa till visst varumärke är möjligt att beslaiva fö­ remålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt, och förut­ satt att hänvisningen i så fall följs av orden "eller likvärdigt". Av det ovan anförda följer att Skanska inte har lidit skada. Skanska har haft infonnation om samtliga specialbeläggningstyper. Skanska har offere­ rat specialbeläggningstypen Stabinor, varför det får antas att Skanska haft fullinsiktiproduktspecifikationernaförStabinor. Förövrigapositioner finns lätt tillgängliga produktblad för minst en av de produkter som kom­ munen hänvisat till. Skanska har därför med lätthet kunnat bilda sig en klar och tydlig bild av vad som efterfrågats i upphandlingen, och vilka produk­ ter som kan anses likvärdiga med de produkter som kommunen hänvisat till. Skanska har därför inte missgynnats av att kommunen hänvisat till vissa varumärken. Kommunen har dänned inte brutit mot de grundläggan­ de principerna eller 6 kap 4 § LOU och det saknas därför skäl att bifalla Skanskas ansökan. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 734-12 I LINKÖPING Enhet2 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Lagtext m.m. Av l kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskiiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Det framgår vidare att principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas vid upphandlingar. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de teki1iska specifikationerna inte får im1e­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverki1ing, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana upp­ gifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det amiars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon a1man bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt lagens 1 6 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Utredning Kommunen har i förfrågningsunderlaget beskrivit posten "specialbelägg­ ningar" genom att referera till vissa varumärken med tillägget "eller lik­ värdigt". I a-prislistan har kommunen angett följande. 8 2 Enhet 2 Volymer Befäggningstyp Bindemedel Enhet A·pris/m2 Summa [-1 Specialbeläggningar 4500 Typ: Duraseol, Vioc:omat eller /ikv. ml 0 0 30000 40 mm, typ Stabinor eller /ikv. m' 0 0 4600 32 mm, typ Duratop, Viacop eller likv. ml 0 0 1500 Typ: Densiphalt eller /ikv. >120Mpa, frosrbeständigt i salt miljö m' 0 0 Vidare har kommunen i dokumentet "frågor och svar" definierat specialbe­ läggningar som "beläggningar med utökade funktionella egenskaper" samt angivit att kommunen och entreprenören tillsammans avgör egenskaperna och att kravnivåerna är lika med AMA 07. FRÅGOR OCH SVAR 2012-02-09 svar 1. Texten I AF-delen är tyvärr fel. Frå!:Ja,' ·. _._. . - 1. AFl3,52 B. Anbmlspris .· " Anbudspris utgörs av summan i prissatt miingdförteckning + summan av lämnade a-priser enligt till anbudet bifogad a-prisli.sta." Ett förtydligande över hur "Steg 3; Utvärdering av anbudets jUmförclscprls" kommer atl utföras vore önskvärt? 2. Angående posterna "Specialbeläggningar" Hur definieras "specialbeläggninga1·na"? 3. Normalt innebär specialbeläggningar att olika s.k. funktionella krav skall uppfyllas. Dessa är i sin tur kopplade till förväntade trafikmängder på olika objekt. Vilka egenskaper vill kommunen skall uppfyllas och vilka kravnivåer gäller för olika vägtypedmängder? 4. När man anger ett finnamiirke typ Stabinor eller likv. Skall man inte då enligt LOU kap 6 ange vad likvärdigheten avser Det ska b,;1ra vara en mängdförteckning som skall utvärderas enligt AFB.52 Steg 3. 2. Beläggningar med utökade funktionel!a egenskaper. 3. Egenskaperna avgör l