LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMSLÄN SÖKANDE Svenska RegMaster AB Erik Segersälls väg 34 126 50 Hägersten rvtOTPART AB Sollentunahem Mål nr 17348-09 Rotel 223 Sida1 (8) Ombud: Lena Wennerklint och Rickard Andersson Husbyggnadsvaror HBV Förening Box 42059 12613 Stockholm SAKEN DOM 2009-09-15 Meddelad i Stockholm 2009 -09- 1 7 I Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE 5 5 6376-6285 556191-9191 l KONffl/ft��;i��li;l' ,:. Länsrätten avslår Svenska RegMaster AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 27 augusti 2009. Dok.Id 459124 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09 00-15.00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen I LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND MM DOM Sida 2 17348-09 AB Sollentunahem inbjöd entreprenörer att inkomma med anbud i en upp­ handling avseende "Årsavtal ·· Byggarbeten". Upphandlingen skulle ske genom ett öppet förfarande enligt LOU. I de administrativa föreskrifterna, punkt AFB.52, angavs att Sollentunahem AB avsåg att anta de fem entreprenörer som placerade sig först i utvärde­ ringen. De som även tillhörde de tre första skulle komma att utföra löpande arbeten/servicearbeten enligt följande fördelning. Den entreprenör som placerar sig på första plats i utvärderingen skulle er­ hålla 40-50 % av löpande arbeten. Entreprenör som placerar sig på andra plats skulle erhålla 30-40 % och den entreprenör som placerar sig på tredje plats skulle erhålla 10-30 % av de löpande arbetena. Fördelningen skulle gälla under förutsättning att respektive entreprenör har erforderlig kapacitet och har utfört tidigare avrop i enlighet med avtalsvillkor och god yrkessed. Vidare angavs under samma punkt, AFB.52, följande. För stön-e arbeten (normalt över ca 1 Mkr) och som kan definieras i om­ fattning gäller att beställaren nonnalt gör en förnyad konkun-ensutsättning bland samtliga fem antagna entreprenörer. Vid förnyad konkun-ensutsätt­ ning inom ramavtal kommer den entreprenör som accepterar de tidsvillkor och andra förutsättningar som gäller för objektet och som lämnat det lägsta priset att antas. För definierade ombyggnadsprojekt (normalt över ca 3 Mkr) kan beställa­ ren antingen komma att göra förnyad konkun-ensutsättning bland antagna entreprenörer eller genomföra en ny upphandling enligt LOU. Under rubriken "Utvärderingskriterier" i de administrativa föreskrifterna punkt AFB.52 antecknades att de fem ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ den som uppfyller kraven enligt AFB.51 skulle komma att antas. Utvärde­ ringen, såvitt avser pris, skulle ske enligt följande. Justerat pris = Anbudspriser x Nedjusteringsfaktor. Anbud med lägst juste­ rat pris antas. Anbudspriset beräknas fiktivt som summan av timtid 100 timmar (ej lär­ ling) + material för ca 10 000 kr + påslag för UE och hjälpmedel på ett belopp om 13 000 kr. För timarvoden under 300 kr/tirn gäller att endast 20 % av underliggande timarvode räknas i prisutvärderingen. T ex ett tirnarvode på 290 kr beräk­ nas här med 298 kr. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 17348-09 Genom ett den 20 augusti 2009 daterat tilldelningsbeslut underrättades samtliga anbudsgivare om att Sollentunahem AB hade beslutat att teckna ramavtal med fem av dessa. I tilldelningsbeslutet angavs att utvärdering hade gj01is enligt de administrativa föresla-ifterna (förfrågningsunderlaget). Kopia på utvärderingen fogades till nämnda tilldelningsbeslut. ANSÖKANMM Svenska RegMaster AB, som var en av de leverantörer som ingett anbud men inte hamnat bland de fem första, har hos länsrätten ansökt om över­ prövning. Svenska RegMaster AB har därvid yrkat att rätten skall besluta att upphandlingen avseende "Årsavtal Byggarbeten" skall göras om. Vida­ re har Svenska RegMaster AB yrkat att rätten skall meddela verkställig­ hetsförbud och förordna att upphandlingen inte får avslutas tills annat har beslutats. Som stöd för sina yrkande har Svenska RegMaster AB åberopat att förfrågningsunderlaget innehåller konkurrensbegränsande klausuler att utvärderingsmodellen är otydlig san1t att upphandlingen blandar ihop olika ramavtalstyper på ett otillåtet sätt. Vidare har Svenska RegMaster AB upp­ gett bl a följande. Ifrågavarande upphandling avser i första hand "vanliga ramavtal" där avrop kommer att ske utifrån villkoren i ramavtalet. Det an­ ges också i AFB.52 och i de administrativa föreskrifterna att det också kan förekomma förnyad konkurrensutsättning mellan de antagna anbudsgivar­ na. En sådan sammanblandning av olika ramavtalstyper är inte tillåten en­ ligt praxis. Att i prisutvärderingen endast räkna 20 % av priset understi­ gande 300 kr/tim im1ebär en uppenbar begränsning i anbudsgivamas möj­ lighet att konkurrera med priset. En sådan begränsning kan inte vara tillå­ ten i offentliga upphandlingar. Bolaget som lämnat priser understigande 300 kr/tim har således missgy1mats i utvärderingen eftersom man inte ob­ serverat bestämmelsen vid anbudsgivningen. Även i övrigt är utvärde­ ringsmodellen gällande pris svårförståelig. Utvärderingsmodellen verkar i1mebära att alla anbud skall belastas med samma kostnad för material. Detta saknar logik då materialkostnaden inte kommer att påverka den in­ bördes relationen mellan anbudsgivarna. Bolaget har försökt att kontroll­ räkna det i tilldelningsbeslutet angivna anbudspriset utifrån den angivna modellen utan att lyckats få fram samma belopp som Sollentunahem. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 17348-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrätten beslutade den 27 augusti2009 att Sollentunahem tills vidare inte fick avsluta upphandlingen avseende "Årsavtal - Byggarbeten". YTTRANDEN AB Sollentunahem har i avgivet yttrande bestritt bifall till inkommen an­ sökan om överprövning och därvid anfört bl a följande. Upphandlingen avser två delar enligt följande. Del 1 - Löpande arbeten/servicearbeten För dem1a del gäller att de tre leverantörer som placerat sig på plats ett till tre i utvärderingen erhåller avtal och uppdrag fördelas enligt angiven rang­ ordning. Del 2 - Större arbeten För dem1a del gäller att de fem leverantörer som placerat sig på plats ett till fem i utvärderingen erhåller avtal och uppdrag erhålls efter förnyad kon­ kurrensutsättning med villkor enligt förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget framgår förutsättningarna för upphandlingen. D v s att arbeten under 1 Mkr sker genom rangordning och större arbeten över 1 Mkr sker genom förnyad konkurrensutsättning. En gräns är således satt för vilka arbeten som avser del 1 respektive del 2. Kombinationen rangordning för mindre jobb och förnyad konkmTensutsättning för större jobb är förenligt med LOU. Även om rätten skulle finna att det inte är tillå­ tet att kombinera rangordning och förnyad konkurrensutsättning i samma upphandling har i vart fall Svenska RegMaster AB inte lidit skada eftersom det inte blivit antagen vare sig på del 1 eller 2. Av förfrågningsunderlaget framgår att vid timarvoden som understiger 300 kr/tim kommer 20 % av den understigande delen att beaktas. Inom bygg­ branschen förekommer tyvärr att oseriösa företag i vissa fall konkurrerar med onom1alt låga timarvoden och för att få en lönsarnhet i uppdraget an­ vänds svart arbetskraft eller fusk med antal debiterade timmar. Det före­ kommer även att företag tar lite betalt för arbetet men mycket betalt för materialet. Detta förfarande gör att ju mer material ett företag använder ju mer lönsamt blir uppdraget. AB Sollentunahern vill av ekonomiska och miljömässiga skäl hålla nere mängden material. Syftet med att vid extremt låga timarvoden endast räkna med en del av det lägre arvodet är att i an­ budsgivningen stimulera företagen att ta rimligt betalt för rätt del. Låga priser har inte utestängts utan har endast fått en kortare hävstång vid ex­ tremt låga nivåer. Det är således inte förbjudet att lämna ett lägre tim­ arvode men anbudsgivaren får inte tillgodoräkna sig lika stor del av skill­ naden under angiven nivå. Möjligheten fanns att istället för att sänka tim­ arvodet sänka materialpriserna och/eller påslagen för underentreprenörer och hjälpmedel. Det har tydligt framgått i förfrågningsunderlaget hur tim­ arvodet beräknas. AB Sollentunahem kan inte belastas för att Svenska RegMaster AB inte läst igenom hela förfrågningsunderlaget. Det är tillåtet att vikta priser olika inom olika intervall om det framgår av förfrågnings- LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 17348-09 underlaget. Det fmms även fler utvärderingskriterier än pris varför det fam1s möjlighet att utforma sitt m1bud så att övriga kriterier blir förn1ånliga. AB Sollentunahem anser att utvärderingsmodellen för pris är transparent. Modellen irmebär inte att alla m1budsgivare belastas med samma kostnad för material. En viktning/summering av de materialpriser som anbudsgi­ varna lämnat har gjorts så ati summan motsvarar ca 10 000 kr. Vmje an­ budsgivare har belastats med lika många kilo betong, lika många meter sockel, lika många kvadratmeter gipsskiva osv. Det var således väsentligt att lämna bra priser på material. Svenska RegMaster AB hm· under anbuds­ tiden inte ställt några frågor om utvärderingen av pris. Till sitt yttrande har Sollentunahem AB fogat en kopia av utförd utvärde- nng av pns. Efter att ha tagit del av AB Sollentunahems yttrande, har Svenska RegMas­ ter AB framfört bl a följande. Gränsen i anbudsförfrågan mellan de arbeten som skall avropas enligt rangordning och de som skall vara föremål för förnyad konkunensutsätt­ ning är inte så fast som Sollentunahem vill göra gällande. Det lämnar gott om utrymme för Sollentunahem att godtyckligt välja mellan de olika ram­ avtalen då det enligt AFB.52 framgår att större arbeten "normalt" skall överstiga "ca" 1 Mkr och kmma definieras i omfattning. Ramavtal får en­ dast tilldelas på två grunder, lägsta pris eller ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. I detta fall films dock inget samband mellan utvärderingskriterierna i upphandlingen av rmnavtal och vilken anbudsgivare som kommer att till­ delas kontraktet vid en förnyad konkmTensutsätining. I upphm1dling av ramavtalet utvärderas timpriser, materialpriser och vissa mjuka parametrar. Vid tilldelning av kontrakt skall dock endast lägsta pris avgöra. Detta pris avser dock inte timpris och materialpris utan fasta priser. Vid tilldelningen av kontrakt vid den förnyade konkunensutsättningen skall inte heller de mjuka parametrarna spela någon roll. Det kan därmed konstateras att det helt saknas samband mellan upphandlingen av själva ramavtalet och till­ delning av kontrakt. För det fall AB Sollentunahem tillåts kombinera avrop enligt rangordning och förnyad konkurrensutsättning i samma upphandling irmebär detta förstås att AB Sollentunahem kommer att utnyt�ja denna möj­ lighet till förnyad konkurrensutsättning istället för att handla upp dess ent­ reprenader sedvanligt genom vanligt upphandlingsförfarande. Eftersom bolaget skulle ha haft möjlighet att lämna anbud i sådana förfaranden men inte i förnyad konkuner1sutsättning är det uppenbmi att bolaget drabbats av skada till följd därav. Det saknas stöd i LOU för den metod som Sollentunahem valt för att stävja påstått fusk inom byggbranschen. Enligt 12. kap. 3 § LOU får en upphand­ lande myndighet, efter att ha begärt en förklaring till det låga priset utan att få ett tillfredställande svar, förkasta ett anbud om den fi1mer priset onor­ malt lågt. Sollentunahem har haft möjlighet att förkasta alla anbud som är onorn1alt låga. Det finns inte stöd i LOU att som AB Sollentunahem gjort inte beakta anbudet i den del de understiger AB Sollentunabems godtyck- .. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 17348-09 ligt valda beloppsgräns. Utvärderingsrnodellen för pris har inte framgått av förfrågningsunderlaget och det har i förväg inte angivits vilka mängder som kommer att användas i utvärderingen. SKÄLFÖRLÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och propoliionalitet iakttas. Enligt 5 kap 1 § samma lag får en upphandlande myndighet ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggent­ reprenader, varor och tjänster i denna lag. Enligt 5 kap. 2 § sarmna lag skall kontrakt som grundar sig på ett ramav­ tal tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sådant kontrakt får slutas endast mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavta­ let. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Enligt 5 kap. 6 § samma lag gäller att om ramavtal ingåtts med flera le­ verantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ram­ avtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Enligt 5 kap. 7 § gäller att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunder­ laget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket skall 1. den upphandlande myndigheten för vmje kontrakt som skall tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upp­ handlingens aii och omfattning, 3. anbuden lämnas shiftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i dem innai1 den angivna svarstiden har löpt ut, och STOCKHOLMSLÄN LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 17348-09 4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de till­ delningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt12 kap. 1 § samma lag gäller följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Enligt 16 kap. 2 § samma lag skall rätten besluta att en upphandling skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestätmnelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Länsrätten görföljande bedömning Parallella avropsordningar Den första fråga som länsrätten har att ta ställning till är om det strider mot LOU att vid en upphandling av ramavtal använda sig av parallella avrops­ ordningar (rangordning vid samtliga villkor fastställda och förnyad konkur­ rensutsättning). Denna fråga har inte reglerats i LOU. Inte heller i rättskäl­ lorna kan utläsas om ett ramavtal får innehålla flera avropsmodeller. Enligt den definition av begreppet tilldelning av kontrakt som omnämns i förarbe­ tena till LOU måste förstås att det är först vid avropstillfället som valet mel­ lan de två avropsordningarna skall ske för det enskilda kontraktet, förutsatt att ramavtalet tillåter flera avropsordningar. Utformningen av bestämmelser­ na i 5 kap. 6 och 7 § § LOU tar dessutom sikte på hur tilldelning av kontrakt skall ske enligt ett redan gällande ramavtal. Vid angivna förhållanden anser länsrätten att det är möjligt att i ett ramavtal inkludera flera avropsordningar som upphandlande myndighet/avropande myndigheter kan välja mellan, dock under förutsättning att de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOlJ är uppfyllda. I förevarande ramavtalsupphandling har AB Sollentunahem kombinerat de två avropsordningarna och valet av avropsordning har baserats på objekti­ va grunder, främst genom den beloppsgräns som angetts i de administrati- Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 17348-09 STOCKHOLMS LÄN va föreskrifterna. Något utrymme för AB Sollentunahem att godtyckligt välja modell finns inte. Enligt länsrä1iens mening uppfyller ifrågavarande ramavtal med parallella avropsordningar samtliga gemenskapsrättsliga principer. Utvärderingsmodellen gällande pris Det står upphandlande myndigheter fritt att välja vilken tilldelningsgrund som ska tillämpas. Vidare har en upphandlande myndighet stor frihet att välja vilka kriterier den skall använda vid en utvärdering och vilken bety­ delse dessa skall tillskrivas vid en eventuell viktning. Den utvärderingsmo­ dell gällande pris som AB Sollentunahem använt i upphandlingen ifråga är godtagbaii utformad i de administrativa föreskrifterna. Något hinder att i en upphandling använda sig av denna modell gällande pris finns inte. Vida­ re har annat inte framkommit än att samtliga anbudsgivama har behandlats och bedömts på samma sätt vad gäller utvärderingen av kriteriet pris. De gemenskapsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabe­ handling har dänned tillgodosetts. Sammanfattningsvis finner länsrätten att det inte finns grund för ingripande enligt LOU. Svenska RegMaster AB:s ansökan om överprövningskall där­ för avslås. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) 1/d&lfU, Mildred Häger tröm rådman \.._ _ Föredragande har varit länsrättsnotarien Carolina Andersson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inomtreveckor frånd�ndagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla Bilaga 1. den ldagandes namn, oersonnummer vrke postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. .den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bev is. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ rnllI11ner. J.: ',/ , r---0 www.dornstol.se