FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 6252-18 Sida 1 (10) ;(·\( ..-�{ i'• I GÖTEBORG Avd. 2 2018-11-23 Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaten Stefan Jevinger och juristen Nathalie Miskin Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) Dok.Id 568703 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. �- ,1, i . t) ''·' i. .:•. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 BAKGRUND Kungsbacka kommun (kommunen) genomför upphandlingen "Drift av kioskbutik vid Hede station, dnr 17/153. Upphandlingen avser drift av kioskbutik i kommande Hede stationshus i norra delen av staden och ge­ nomförs som en tjänstekoncession enligt LUK. Avtal kommer att tecknas med en leverantör. Av tilldelningsbeslut den 18 maj 2018 framgår att Rei­ tan Convenience Sweden AB tilldelats koncessionen. YRKANDE M.M. ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att en ny utvärde­ ring företas där anbudet från vinnande leverantör inte beaktas och i andra hand att upphandlingen görs om. anför i huvudsak följande. Tre leverantörer lämnade anbud i upphandlingen, varav vinnande leverantör och �valificerades. Trots detta utvärderades inte - -och vinnande leverantör vann utan att någon utvärdering skett. Det strider mot likabehandlingsprincipen att kommunen godtagit vinnande leve­ rantörs anbud trots att den inte uppfyllt kravet avseende referensuppdrag. Det strider mot transparensprincipen att det funnits möjlighet att ange före­ tagsinterna referenser utan att detta går att utläsa av aktuella krav. I punkten 3.2.4 i koncessionsdokumentet uppställs ett kvalificeringskrav avseende referensuppdrag. Vinnande leverantör har som uppdragsgivare angett sig själv och en företagsintern person har angetts som kontaktperson och borde på denna grund ha diskvalificerats. Kravet syftar till att styrka anbudsgiva­ rens erfarenhet av motsvarande uppdrag. Även detta ska styrkas med exter­ na uppdragsgivare, inte genom hänvisning till egen organisation. Vinnande leverantör har hänvisat till sig själv och inom parentes hänvisat till Pressby­ rån som ägs av vinnande leverantör. Kommunen har vid kvalificeringen Sida 2 6252-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM 2 018-11-23 Sida 3 6252-18 därmed använt sig av egen kunskap rörande vinnande leverantör. Detta står i strid med principen om likabehandling då det inte går att dra liknande slut­ satser om mindre välkända aktörers erfarenhet. Att använda egen kunskap om en leverantörs verksamhet är inte detsamma som att en myndighet an­ vänder sig själv som referens (egenreferens) med anledning av ett tidigare uppdragsförhållande med leverantören. Det saknar betydelse att kommunen inte uttryckligen har förbjudit hänvisning till egen organisation och eventu­ ell otydlighet i denna del ska drabba kommunen. Att kommunen uppställt krav på referensuppdrag till intygande av erfarenhet men i själva verket nöjt sig med leverantörens egenförsäkran strider mot principen om transparens. Att hänvisa till den egna organisationen såsom bevis för uppställt krav på erfarenhet kan inte jämställas med att en chef intygar en persons lämplighet. Eäersom den upphandlande tjänsten, som det får uppfattas, kommer att bed­ rivas av annan näringsidkare/ annat bolag än vinnande leverantör, dvs. av en franchisetagare under det varumärke och koncept som vinnande leverantör äger får det slutligen ifrågasättas att kommunen godtagit vinnande leveran­ törs franchiseverksamhet. Sammanblandning av kvalificering och utvärde­ ring har skett eller i vart fall att koncessionsdokumentet brister i tydlighet och transparens. Tilldelningskriterierna i punkten 4.1.12 anges under under­ rubriken obligatoriska krav, vilket medför en otydlighet i vad som är obliga­ toriska krav respektive tilldelningskriterier. Kommunen anger i punkten 4.1.12 att grunden för utvärderingen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet trots att denna tilldelningsgrund inte följer av LUK. -Kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att kvalificera vinnande le­ verantör trots att leverantören inte uppfyller kravet på referensuppdrag och detta har medfört att�öjlighet att tilldelas kontraktet har försämrats. Risk för sådan skada är tillräcklig. Kungsbacka kommun motsätter sig bifall till ansökan. bud brister vad avser det obligatoriska kravet på att lämna beskrivning av planerat so,timent och upplägg för kiosken i punkten 4.1.12 i koncessions- dokumentets huvuddokument. beskrivning av "upplägg för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 kiosken" samt av "planerat sortiment utöver utvärderingskriterier" består endast av en hänvisning till ett varumärke (Direkten) och till att planen inte är klar. Dessa skrivningar uppfyller inte det obligatoriska kravet på att inge beskrivning i enlighet med punkten 4.1.12. nbud upp- fyllde inte ett obligatoriskt krav och har därför rätteligen förkastats. Kom­ munen har tydligt angivit vilka obligatoriska krav som ställs på dels leveran­ tören, dels på anbudet. Prövningen av anbuden har också gjorts i full över­ ensstämmelse med de angivna kraven. har uppfyllt samtliga ställda krav på anbudsgivaren, varför anbudet upptogs till prövning avseen­ de övriga obligatoriska krav i upphandlingen. Vid prövningen av de obliga­ toriska kraven på anbuden brister anbud avseende det obli­ gatoriska kravet i punkten 4.1.12. Deras anbud uppfyllde således kraven på leverantör men inte på anbudet. Kvalificering och utvärdering har inte sam­ manblandats. Inte heller föreligger någon otydlighet avseende hur kvalifi­ ceringen ska göras. Det framgår tydligt av koncessionsdokumentet liksom av tilldelningsbeslutet att anbudet kommer att prövas avseende obligatoriska krav i två led. Först därefter genomförs anbudsutvärderingen, varvid poäng­ sättning av angivna utvärderingskriterier genomförs för de anbud som kvali­ ficerats i de båda leden. Vinnande leverantör styrker genom hänvisning till referensuppdrag avseende drift av samtliga Pressbyråbutiker i Västra Göta­ land med omnejd, sådan motsvarande erfarenhet som referensuppdraget syftar till att styrka. Den omständigheten att detta görs genom hänvisning till vinnande leverantörs interna organisation följer inte bara av uppdragets natur (på grund av det franchiseförhållande som ligger bakom driften av Pressbyrån) utan också av den omständigheten att denna typ av uppdrag sällan utförs av en regelrätt köpare av en tjänst utan i egen regi för egen räk­ ning. Mot bakgrund av att referensuppdraget endast ska styrka tidigare erfa­ renhet är det inte bara tillåtet att nyttja den typ av referens som vinnande leverantör i anbudet gjort, utan att det vore opropo1tionerligt för kommunen att förkasta anbudet på den grunden att hänvisning nödvändigt görs just till den egna organisationen. Kommunen har inte förbjudit sådan referens i upphandlingen och ställt mot syftet med kravet, liksom möjligheten att er- Sida 4 6252-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 Sida 5 6252-18 hålla relevant information, vore ett förkastande av anbudet på denna grund en alltför långtgående och stå i strid mot LUK och de grundläggande princi­ perna. -Kravet på referensuppdrag syftar till att styrka anbudsgivarens erfa­ renhet av att driva motsvarande verksamhet. Ett referensuppdrag kan t.ex. lämnas av den som via franchise licensierar någon att nyttja ett varu­ märke/koncept, eller som på annat sätt kan intyga att ett motsvarande upp­ drag genomförts. Den infom1ation som eftersöks genom referensuppdraget kräver alltså inte en extern, "objektiv" referens. Vinnande leverantörs refe­ rensuppdrag ska också av den anledningen anses vara i överensstämmelse med kravet i upphandlingen. Vinnande leverantörs anbud uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen och har rätteligen kvalificerats och tilldelats kontrakt. Kravet i punkten 3.4.2 i koncessionsdokumentet uppställer inget sådant krav på ingivande av extern referens som gör gäl- lande. Kravet syftar till att pröva att anbudsgivare, alternativt personal med ledande funktion i motsvarande verksamhet, under de senaste tio åren ska ha genomfört minst ett motsvarande uppdrag. Kravet syftar således till att styrka anbudsgivarens erfarenhet. Den tolkning av kravet som - �ör gällande tillbakavisas därför och skulle, för det fall den tillämpa­ des på vinnande leverantörs anbud, strida mot LUK och de grundläggande principerna. SKÄLEN FOR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. l § LUK). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfaran­ det vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i denna lag följs (6 kap. 1 § LUK). En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att villkoren för del­ tagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras med utgångspunkt i en försäkran av anbudssökandena och anbudsgivarna om att villkoren är uppfyllda eller med utgångspunkt i referenser som lämnats som bevis enligt krav i annonsen (12 kap. 1 § LUK). En upphandlande myndighet eller enhet får, för kvalificering av leverantö­ rer, endast tillämpa villkor som avser yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Villkoren ska vara proportionerliga med hänsyn till syftet att säkerställa verklig konkurrens och ska grunda sig på ett behov att se till att leverantören har förmåga att utföra koncessionen med hänsyn till föremålet för denna (12 kap. 2 § LUK). En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med an­ vändning av tilldelningskriterier som 1. är förenliga med de principer som anges i 4 kap. 1 §, 2. har anknytning till det som ska anskaffas, Sida 6 6252-18 3. säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att fast­ ställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och 4. inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Tilldelningskriterierna ska göra det möjligt för myndigheten eller enheten att effektivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar (13 kap. 1 § LUK). Den upphandlande myndigheten eller enheten ska kontrollera att anbuden upp­ fyller tilldelningskriterierna (13 kap. 2 § LUK). Rätten ska besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten eller en- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 heten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LUK och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LUK). 2. Upphandlingsföreskrifter 2.1.12 Anbudsprövning Prövning av inkomna anbud sker genom att anbuden prövas mot samtliga ställda krav. Kontroll/prövning av sådana krav som rör leverantörens lämplighet under avsnitt "Kvalificeringskrav på leverantör" kan komma att genomföras enbart avseende den anbudsgivare som avses tilldelas avtal. 2.1.13 Utvärderingskriterierochmetod Kungsbacka kommun kommer att anta det anbud som uppfyller samtliga uppställda krav och som har lämnat det mest fördelaktiga anbudet i förhållande till nedan angivna tilldelningskriterier. Anbudsgivare har möjlighet att erhålla poäng avseende följande mervärden. 3. Kvalificeringskrav på leverantör [...] 3.2.4 Referensuppdrag (erfarenhet) Anbudsgivare, alternativt personal med ledande funktion i motsvarande verksamhet, ska under de tio senaste åren ha genomfört minst ett motsvarande uppdrag under en sammanhängande period om minst tre år. Detta dokumenteras genom uppgifter nedan. Personal med ledande funktion ska ha erfa­ renhet av budget- och personalansvar. Kommunen förbehåller sig rätten att bedöma vad som anses utgöra motsvarande uppdrag. Observera att inlämnade uppdrag, för att anses godkända, ska anses ha utförts på ett tillfredsställande sätt för uppdragsgivaren. Under utvärderingsarbetet kan kontakt komma att tas med referenter. Det åligger anbudsgivare att försäkras sig om att kontaktuppgifter till referenter är aktuella. Referenstagning sker i den utsträckning som är nödvändig för beslut i ärendet. Kommunen förbehåller sig vidare rätten att använda s.k. egenreferens (dvs. tidigare erfarenhet av anbudsgivaren). Denna referens kommer att behandlas lika externa referenser. Egenreferensen kom­ mer i förekommande fall att ersätta i anbudet angivet referensuppdrag. [...] 4. Kravspecifikation och utvärdering 4.1 Obligatoriska krav 4.1.12 Utbud Kiosken ska ha ett attraktivt utbud av hög kvalitet som exponeras på ett lockande sätt. Utbudet bör innehålla varor för olika typer av intolerans och kosthållning t ex veganska, laktosfria och glutenfria alternativ m.m. Stor flexibilitet bör finnas för att utbud ska stämma mot kundens behov. Att vara föränd- Sida 7 6252-18 [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-1 1-23 Sida 8 6252-18 ringsbenägen och lägga till varori utbudet vid särskilda tillfällen ses som ett naturligt inslag, Iex vid alla hjärtans dag, mors-/farsdag, jul mm. Utbudet bör även innehåll a ekologiska och Fairtrade varor och då till normal prisnivå. ... [...] d. Leverantören ska till anbudet bifoga beskrivning av upplägg för kiosken samt beskrivning av plane­ rat sortiment utöver utvärderingskriterier. Förvaltningsrättens bedömning Kungsbacka kommuns genomför en upphandling av tjänstekoncession avse­ ende dritl av kioskbutik vid Hede station. Båda parter är överens om att så­ väl om vinnande leverantör uppfyller de villkor som avser yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning som enligt LUK får uppställas för kvalificering av leverantörer. ar i ansökan anfört dels att firman uppfyller alla i upphand­ lingsdokumentet obligatoriska kraven, dels att det finns sådana brister i vin­ nande leverantörs anbud att leverantörens anbud borde ha förkastats. Frågan i målet är däm1ed om och vinnande leverantörs anbud upp- fyller i koncessionsdokumentet uppställda obligatoriska krav eller om det finns sådana brister i upphandlingen att det finns skäl för ingripande enligt LUK. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. l § LUK eller någon annan bestämmelse i samma lag. I mål om upphandling gäller som huvud­ princip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Vidare bör domstolens prövning begränsas till de grunder som parten åberopar Ufr Regeringsrättens [numera Högsta förvaltningsdomstolen] avgörande RÅ 2009 ref. 69). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-11-23 Sida 9 6252- 1 8 Den första frågan som förvaltningsrätten ska ta ställning till är om - -anbud uppfyller alla obligatoriska krav. anbud har av kommunen bedömts inte uppfylla kravet i punkten 4.1. l 2 d. innebärande att det till anbudet ska bifogas beskrivning av upplägg för kiosken samt beskrivning av planerat sortiment utöver utvärde- ringskriterier. har här i stället hänvisat till ett varumärke (Direkten) och till att planen inte är klar. Det har inte framkommit eller gjortstroligt att den brist som anbud innehöll var sådan att kommunen hade kunnat godta anbudet utan att agera i strid med lika­ behandlingsprincipen. Kommunen gjorde alltså rätt som förkastade anbudet från Ansökan om rättelse på så sätt att utvärderingen ska göras om kan därför inte bifallas på denna grund. Vad förvaltningsrätten härefter ska pröva är ·nvändning att vinnande leverantörs anbud borde ha förkastats på grund av bristande krav­ uppfyllelse avseende punkten 3.2.4 Referensuppdrag (erfarenhet). - -gör gällande att det strider mot likabehandlingsprincipen att kom­ munen godtagit vinnande leverantörs anbud alternativt att det strider mot transparensprincipen genom att möjligheten att ange företagsinterna referen­ ser inte går att utläsa av kravet i koncessionsdokumentet. Kommunen anser däremot att vinnande leverantör uppfyller kravet på erfa­ renhet och att det är i överensstämmelse med kraven i det aktuella avsnittet att ange en person inom organisationen som kan intyga att ett motsvarande uppdrag genomförts under de senaste tio åren. Av LUK framgår att kommunen ska kontrollera att villkoren för deltagande är uppfyllda och att detta ska ske genom en försäkran om att villkoren är uppfyllda eller att referenser lämnats som bevis enligt krav i annonsen. Det aktuella avsnittet i koncessionsdokumentet syftar till att säkerställa att an­ budsgivaren har erforderlig erfarenhet. I avsnittet anges även att kontakt kan Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6252-18 I GÖTEBORG 2018-11-23 komma att tas med referenter och att så kommer att ske i den utsträckning som är nödvändig för beslut i ärendet. När det gäller tolkning av innebörden i ett koncessionsdokuments uppställt krav bör den upphandlande myndigheten ges ett visst tolkningsföreträde, förutsatt att den upphandlande myndighetens tolkning inte innebär en över­ trädelse av unionsrättens principer, i synnerhet transparensprincipen (se Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 2225-16). Förvaltningsrätten kon­ staterar att vinnande leverantör har angett namnet på en person inom organi­ sationen för att styrka sin tidigare erfarenhet. Kravet i koncessionsdoku­ mentet gäller att en uppgift om att anbudsgivaren under de senaste tio åren har genomfört minst ett motsvarande uppdrag under en sammanhängande period om minst tre år ska kunna säkerställas. Förvaltningsrätten finner, mot bakgrund av den språkliga formuleringen i punkten 3.2.4 och vad som anges i tillämplig bestämmelse i LUK, att kommunen genom att tilldela koncess­ ion till vinnande leverantör inte handlat i strid mot likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen. Skäl för att utesluta vinnande anbudsgivare på dennagrundsaknas därför. Inte heller innebär vad i övrigt anför att kommunen genom tilldelningen av koncessionen till den vinnande leverantören skulle ha hand­ lat i strid med de grundläggande principerna i LUK. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det inte föreligger skäl för ingripande mot upphand­ lingen på av anförda grunder. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Ann-Carin Glimstedt Rådman Föredragande i målet har varit föreclagandejuristen M Georgsson. tu!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. FR-05 Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. X r1 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Talaomvilkabevisnivillhänvisatill. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. - ---- --------------------------- - För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag(2011:1029)omupphandlingpåförsvars-och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se