LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN Föredragande: A-M Danielsson SÖKANDE DOM 2009-04-03 Meddelad i Kalmar Mål nr 268-09 E Rotel 3 .. Sida 1 (25) 2009 -04- 0 6 1. Dinair Ekonomifilter, 556224-2221 Box 120 592 22 Vadstena 2. Mondial Filter AB, 556522-5090 Box 11066 507 11 Borås 3. NUFilter Scandinavia AB, 556332-4580 Slöjdaregatan 1 393 53 Kalmar 4. Scandfilter AB, 556321-5572 512 85 Svenjunga MOTPART Kalmar kommun Inköpsavdelningen Box 902 391 29 Kalmar SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår överklagandet. Eftersom länsrätten slutligt avgjort målet och inte förordnat annat upphör rättens interimistiska beslut den 19 februari 2009 att gälla och en ny tioda­ garsfrist bö1jar löpa. Dok.Id 33890 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 YRKANDEN M.M. Kalmar kommuns inköpsavdelning har på uppdrag av kommunen och Landstingsfastigheter i Kalmar län genomfört en upphandling av luftre­ ningsfilter till ventilationsanläggningar. I tilldelningsbeslutet den 9 februari 2009 angavs att Camfil Svenska AB (Camfil) valts som leverantör. Scandfilter AB (Scandfilter), NUfilter Scandinavia AB (NUfilter), Dinair Ekonomifilter AB (Dinair) och Mondial Filter AB (Mondial) ansöker om överprövning av upphandlingen och uppger följande. Scandfilter: Anbudsförfrågan var otydlig och på grund av detta har sex anbudsgivare, alla utom en, blivit diskvalificerade att gå vidare till utvärde­ ringsfasen. Kalmar kommun har bifogat en excelfil (bilaga 3 i anbudsför­ frågan) där anbudsgivarna ska fylla i 9 olika kolumner med olika tekniska data för offererade luftfilter. Det står i svarsblanketten att man ska fylla i samtliga gråmarkerade fält vilket Scandfilter gjort. Excelfilen är miss­ visande (otydlig) då det inte finns utrymme (kolumn saknas) att fylla i de värden som Kalmar kommun har lagt som grund till att diskvalificera Scandfilter. Man kan inte fylla i två värden i en kolumn för det blir då vär­ defel i totalsumman. Det står heller ingenting i själva anbudsförfrågan att två värden ska fyllas i. Scandfilter anser att de blev uteslutna från att delta i utvärderingen p.g.a. att anbudsförfrågan var otydlig och kräver att upp­ handlingen görs om. NUfilter: Nivån och utformningen av ställda skall-krav bryter mot propor­ tionalitetsprincipen samt transparensprincipen. Deras anbud har inte tagits upp till prövning. Endast en av sex anbudsgivare (vilken är den nuvarande leverantören) togs upp till prövning. Det bevisar att skall-kraven var för högt ställda. Efter deras genomgång av lämnade anbud finner de att ingen som lämnade anbud lever upp till ställda skall-krav. Det är främst ett av skall-kraven som hämmar konkurrensen och det är att man kräver testpro­ tokoll enligt EN SS 779:2002 på sju stycken typer av filter i två olika fil- Sida 2 268-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 3 268-09 E terklasser, F6 och F7. De har aldrig någonsin sett någon kommun eller landsting som kräver detta. Brukligt är att man begär ett testprotokoll i var­ je filterklass. Man borde således haft som skall-krav att ett testprotokoll, enligt EN SS 779:2002, i vai:je filterklass ska bifogas. Kalmar kommun har diskvalificerat dem på förhand genom sitt förfrågningsunderlag som tydli­ gen bara passar deras nuvarande leverantör. Kommunens nuvarande leve­ rantör lever i och för sig inte heller upp till ställda skall-krav då man an­ vänt samma filter flera gånger. I förfrågningsunderlaget efterfrågas sju ty­ per av filter och kommunen använder nuvarande leverantörs artikelnum­ mer (storlekar). Jämför man vad som efterfrågas och vad antagen leveran­ tör har lämnat för storlekar så ser man att varken påslängder eller antal fack stämmer. Exempel: man lämnar samma testprotokoll på 534 mm påslängd som på 600 mm påslängd. Kalmar kommuns inköpsavdelning har satt kon­ kurrensen ur spel genom att fonnulera sin kravspecifikation på detta sätt. Enligt deras bedömning bör upphandlingen inte göras om utan man bör ändra skall-kraven, ett testprotokoll enligt EN SS 779:2002 i klass F7 och F6 så att deras lämnade anbud kan tas upp till prövning. Alternativet är att upphandlingen görs om. Dinair: De anser att förfrågningsm1derlaget var missvisande då upphand­ lande enhet har som skall-krav på svarsblankett "Volymfilter bilaga 3 Kalmar Kommun" att erhålla specifikation av två värden i kolumn 8 då det endast finns en kolumn att infoga svaret i. Mondial: Att de inte skickat med de testprotokoll som kommunen påstår saknas har de svårt att tro då de har en exakt kopia av anbudet med samtli­ ga testprotokoll. De är helt öve1iygade om att dessa var bifogade. Kommu­ nen nämner vidare att de inte fyllt i två värden: avskiljningsgrad (untreated resp. discharged). Värdena är inte ifyllda då det saknas kolmnn att fylla i detta. De anser därmed att kommunens förfrågan är ofullständig och bör därmed inte tas med i utvärdering alternativt förklara förfrågan för ofull-­ ständig och komma med en ny förfrågan. LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 Kommunen förbinder sig dock inte att avropa vissa förutbestämda voly­ mer. För att leverantörerna ska kumia bilda sig en ungefärlig uppfattning av uppdragets omfattning har kommunen i förfrågningsunderlaget angett att kommunen under 2007 avropade produkter för ett värde om ca 1,2 mil­ joner exklusive mervärdesskatt. Kommunen har inte förutsett minskade volymer för kommande år. Avtalstiden är tre år med möjlighet till förläng­ ning i två år. Kommunen har uppställt ett antal ovillkorliga kvalificeringskrav (s.k. skall-krav) som samtliga måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kvalifi­ ceras till utvärdering. Under rubriken Teknisk specifikation på sidan 4 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. fö\jande. "Intyg med testresultat enligt EN 779:2002 från oberoende testinstitut (max 3 år gamla) skall bifogas anbud (se bilaga 3 och 4)." I excelfilen bilaga 3 Volymfilter till förfrågningsunderlaget finns instruk­ tioner för hur bilagan ska fyllas i. Utvärderingen avseende kriterierna Initi­ altryck, avskiljningsgrad, Stofthållningsförmåga och Pris ska baseras på de uppgifter som anges i bilaga 3. Angivna mätvärden för de sju efterfrågade filtren omvandlas med en i excelfilen inlagd matematisk formel till ett jäm­ förelsevärde som sedan utvärderas. Avseende hur kolumn 8 i bilaga 3, Avsldljningsgrad ska fyllas i sägs föl­ jande: "Avskiljningsgrad anges från angivet testprotokoll enl. 4, Initial efficiency under rubriken Results, samt Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm annex A)." Tydligt är alltså att värden ska anges dels avse­ ende "Initial efficiency", dels avseende "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm annex A)" för vart och ett av de efterfrågade filtren. Me­ delvärdet av de mätvärden som angetts för vart och ett av de efterfrågade filtren omvandlas med en i excelfilen inlagd matematisk formel till ett jäm­ förelsevärde. Ju högre värde desto högre poäng erhålls vid utvärderingen. Den i excelfilen införda formeln har utformats på samma sätt som formeln avseende Initialtryckfall och Stofthållningsförmåga. Kommunen har av Sida 5 268-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 4 268-09 E Länsrätten beslutade den 19 februari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan rätten slutligt tagit ställning till ansölmingen om överprövning eller förordnar på annat sätt. Kalmar kommun bestrider att upphandlingen ska rättas eller göras om samt yrkar att länsrätten ska upphäva det interimistiska beslutet. Kommu­ nen anför i huvudsak föUande. Kommunen har i förfrågningsunderlaget på ett tydligt sätt redogjort för vilka ovillkorliga kvalificeringskrav som gäller för upphandlingen. Ut­ formningen av ställda krav strider inte mot principerna om proportionalitet eller transparens och har heller inte utformats på ett otillåtet konlumensbe­ gränsande sätt. Förfrågningsunderlaget är utformat helt i enlighet med LOU. Anbudskvalificering har genomförts i enlighet med förfrågningsun­ derlaget och i enlighet med LOU. Härvid har Scandfilters, NUfilters, Dina­ irs och Mondials anbud inte visat sig uppfylla ställda ovillkorliga kvalifice­ ringskrav. Anbuden har därmed förkastats. Upphandlingen är även i övrigt genomförd i enlighet med LOU. Även för det fall länsrätten skulle finna att upphandlingen skulle vara förlmippad med vissa brister har dessa inte med­ fört att någon av sökandena lidit eller riskerat att lida skada eller i övrigt varit av sådan karaktär att de motiverar åtgärder enligt 16 kap. LOU. Kommunen har genomfört en upphandling av luftreningsfilter till ventila­ tionsanläggningen enligt förfrågningsunderlag daterat den 29 oktober 2008. Sex anbudsgivare inkom med anbud i upphandlingen, däribland Camfil, Scandfilter, NUfilter, Dinair och Mondial. Efter genomgång av de ink01nna anbuden konstaterades att endast ett anbud, Camfils, uppfyllde de kvalificeringskrav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Camfils anbud antogs därför genom tilldelningsbeslut den 9 februari 2009. Av vad som anges under rubriken Omfattning i förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen syftar till att leda till ett ramavtal med en leve­ rantör av vilken kommunen ska avropa hela sitt behov av luftreningsfilter. LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 6 268-09 E förbiseende inte beaktat att detta medför att formeln inte automatiskt räk­ nar fram medelvärdet av de mätvärden som ska anges (endast ett värde ska ju anges avseende k1iterierna lnitialtryckfall och Stofthållningsförmåga). I stället för ett jämförelsevärde anges därför "#Värdefel!" i kolumnen för jämförelsevärde när kolumnen fyllts i på korrekt sätt. Kommunen har där­ för manuellt fått rälrna fram medelvärdet avseende de angivna mätvärdena och införa detta i excelfilen för att erhålla korrekt jämförelsevärde i denna del. Formelfelet har dock på intet sätt påverkat utfallet av upphandlingen. Längst ned på sidan i bilaga 3 anges slutligen följande. "Anm, Denna lista skall fyllas i av anbudsgivaren till alla delar (gråmarkerade fält) samt kom­ pletteras med efterfrågade bilagor." De kommersiella villkor som ska gälla för upphandlingen anges på sidorna 3-5 i förfrågningsunderlaget. Under rubriken Allmänna leveransbestämmelser på sidan 4 i förfrågningsunderla­ get finns en hänvisning till Alos 05. Hänvisning till andra allmänna be­ stämmelser salrnas och några sådana ska således inte gälla i upphandling­ en. Bristerna i Scandfilters anbud och bemötande av Scandfilters talan. Scandfilter har inte uppfyllt det ovillkorliga kvalificeringskravet att inge korrekt ifylld bilaga 3, Volymfilter. I kolumn 8, Avsldljningsgrad, i bilaga 3 har Scandfilter, i strid med de anvisningar som lämnats i bilagan endast fyllt i ett mätvärde. Scandfilter synes ha utelämnat kravställt mätvärde för "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm)". Scandfilter anför i sin ansökan om överprövning att det inte anges i förfrågningsunderlaget att två värden ska fyllas i avseende Avsldljningsgrad. Detta är felaktigt. Det framgår klart och tydligt att mätvärden ska anges avseende både "Initial efficiency" och för "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm)" i kolurnnen Avsldljningsgrad. Kommunen har till och med specificerat var dessa bägge mätvärden återfinns i efterfrågade testprotokoll. Scandfilter har ingett sex testprotokoll. Fyra av de testprotokoll som Scandfilter ingett avser tester utförda av Scandfilter själva. Dessa testprotokoll uppfyller gi­ vetvis inte förfrågningsunderlagets krav på att testerna ska vara utförda av LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 7 268-09 E ett oberoende företag. Av dessa protokoll framgår dessutom att "Untrea­ ted/discharged efficiency of media (0,4 μm)" överhuvudtaget inte mätts. Som framgått av vad som angetts tidigare är det ett ovillkorligt kvalifice­ ringskrav dels att testprotokoll avseende va�je offererat filter inges och där testningen utfö1is av oberoende företag, dels att mätvärde avseende "Un­ treated/discharged efficiency of media (0,4 μm)" kan utläsas härav och fylls i bilaga 3 Volymfilter. Scandfilters anbud brister således i bägge dessa avseenden. De två testprotokoll som Scandfilter ingett som faktiskt avser tester utförda av oberoende företag synes överhuvudtaget inte avse något filter som Scandfilter offererat i upphandlingen. Under alla förhållanden saknas testprotokoll avseende flertalet offererade filter. Med hänsyn till att Scandfilter överhuvudtaget inte ingett leravställda testprotokoll avseende efterfrågade offererade filter kan kommunen inte ens i efterhand kontrolle­ ra vilka mätvärden avseende Avsldijningsgrad som skulle ha gällt för de av Scandfilter offererade filtren om Scandfilter fyllt i bilaga 3 Volymfilter på korrekt sätt. Som tidigare nämnts så har "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm)" överhuvudtaget inte mätts i de tester som Scandfilter själv utfört. Möjligen kan detta bero på att Scandfilters filtertyper uppvisar ofördelaktiga mätvärden i detta avseende. Detta antagande vinner stöd vid granskning av de två testprotokoll (avseende tester utförda av oberoende granskare) som Scandfilter ingett avseende filter som inte offererats i upp­ handlingen. Ko. mmunen kan av dessa protokoll utläsa att avskiljningsgra­ den avseende dessa filter avtar betänkligt när den elektrostatiska laddning­ en avtar (vilket är just vad som mäts enligt "Untreated/discharged efficien­ cy of media (0,4 μm)". Mot bakgrund av vad som anförts framstår Scand­ filters påstående om att de inte förstått att två mätvärden skulle fyllas i, som en efterkonstruktion. Dessutom kan konstateras att Scandfilter inte lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av den påstådda oklarheten förfrågningsunderlaget. Om Scandfilter hade fyllt i mätvärden avseende "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 μm)" torde dessa medfört att Scandfilter erhållit en mycket låg poäng vid utvärderingen. Det kan därför med fog antas att Scandfilter inte hade vunnit upphandlingen ens om LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 8 268-09 E de hade inkommit med kravställda testprotokoll och dessutom fyllt i krav­ ställda mätvärden på ett konekt sätt. Scandfilter har i punkten 6 i sitt anbud angett följande. "Med hänsyn tagen till miljön förutsätter vi att vi kan ta ut fraktkostnad för mindre komplette­ ringsbeställningar för att på så sätt undvika dessa." Som framgår av för­ frågningsunderlagen skall leverans ske fritt till anvisad plats, dvs. utan till­ kommande kostnad. Scandfilter har således lämnat en otillåten reservation i detta avseende. I detta sammanhang vill kommunen framhålla att mindre kompletteringsbeställningar sker återkommande och att dessa är nödvändi­ ga för att kommunens behov av luftreningsfilter ska kunna tillgodoses. Denna omständighet i sig är tillräcklig för att Scandfilters anbud ska för­ kastas. Scandfilter har inte avgett ett giltigt anbud då ar1budet inte är underteclmat av behörig person. Jan-Åke Hammarlund tecknar inte Scandfilters finna enligt Bolagsverkets register. Han har dock fullmakt att lämna anbud för Scandfilters rälming i offentliga upphandlingar avseende offerter med ett värde understigande 2 000 000 kr. Baserat på uppskattade årliga volymer och avtalets längd har kontraktet ett totalt värde om 6 miljoner kr exklusive mervärdesskatt. Även om förlängningsoptionen inte skulle beaktas, vilket kommunen i och för sig menar ska ske, har kontraktet ett värde om ca 3,6 miljoner kr exklusive mervärdesskatt. Även på grund av denna omständig­ het har kommunen varit förhindrad att anta Scandfilters anbud. Närmare om bristerna i NUfilters anbud och bemötande av NUfilters talan. Av bilaga 3 Volymfilter framgår att kommunen efterfrågar sju olika filter. NUfilter har endast fyllt i mätvärden avseende lnitialtryck, Avsldljnings­ grad och Stofthållningsförmåga avseende två av dessa sju filter. NUfilter har således inte uppfyllt det ovillkorliga kvalificeringskravet att samtliga gråmarkerade fält i bilagan ska fyllas i. Dessutom har NUfilter endast bifo­ gat efterfrågade testprotokoll avseende två av de sju filter som kommunen efterfrågat och som NUfilter offererat. NUfilter uppfyller således inte hel- LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 9 268-09 E ler det ovillkorliga skallkravet att efterfrågade bilagor ska inges. Kommu­ nen har uppställt ett ovillkorligt kvalificeringskrav att oberoende testproto­ koll ska inges avseende var och ett av sju efterfrågade filter. Att så har skett beror på att kommunen är intresserad av bl.a. lnitialtryclc, Avsldlj­ ningsgrad och Stofthållningsförmåga avseende alla efterfrågade filter. Testprotokoll fordras som bevis för de mätvärden avseende de olika filtren som sedan ska utvärderas. Kravet är på intet sätt oproportionellt. Kommu­ nen bestrider under alla förhållanden att de utformat förfrågningsunderla­ get för att passa endast en specifik leverantör eller att endast en leverantör kan uppfylla kravspecifikationen. Kommunen noterar att NUfilter har be­ visbördan för detta påstående. Kommunen bestrider vidare att viimande anbudsgivare, Camfil, inte upp­ fyllt ställda krav. Kommunen har efterfrågat filter på sju positioner eller därmed likvärdiga filter. Camfil har offererat fem filter, varav två filter offererats på två positioner. Camfil har offererat filter på samtliga efterfrå­ gade positioner och ingivna protokoll täcker samtliga offererade filter. Vad NUfilter menar med att påslängder och fack inte stämmer kan kommunen svårligen förstå. Camfil har inte lämnat testprotokoll avseende påslängder på 534 mm och heller inte offererat något filter med denna påslängd. Kommunen noterar avslutningsvis att NUfilter yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att NUfilters anbud ska tas upp till prövning alternativt att upphandlingen ska göras om. Med hänsyn till dessa yrkanden saknar vad NUfilter anfört om Camfils anbud relevans för målet. Närmare om bristerna i Dinairs anbud. Dinair har inte uppfyllt skall­ kraven enligt bilaga 3, Volymfilter. Dinair har endast fyllt i ett mätvärde avseende Avsldljningsgrad enligt bifogad ifylld bilaga 3 Volymfilter. An­ budet ska därför förkastas. Dinair har offererat sju olika filter vilket fram­ går av Dinairs ifyllda bilaga 3 Volymfilter, där olika modellbeteckningar angetts i kolumn 3. Dinair har emellertid inte ingett kravställda testproto­ koll avseende samtliga dessa offererade filter. Istället hänvisar Dinair för flera offererade filter till samma protokoll trots att filtren har olika beteck- LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-04-03 ning och olika priser. Som exempel hänvisar Dinair, avseende filtret MM 76602 och för filtret MM 76605 till bilagda testprotokoll. Att filter MM 76602 och MM 76605 inte är samma filter framgår såväl av modellbeteck­ ningen som av att filter MM 76602 har ett pris om 260 kr och filter MM 76605 ett pris om 347 kr. Dinair har således inte uppfyllt det ovillkorliga kvalificeringskravet att testprotokoll ska inges för vaije offererat filter. Även ovanstående har varit grund för att förkasta anbudet. Närmare om bristerna i Moudials anbud. Inte heller Mondial har uppfyllt skall-kraven avseende bilaga 3 Volymfilter. Mondial har inte fyllt i uppgif­ ter i kolumn 4, 5 och 6 angående testprotokoll m.m. Dessutom har Mondial endast fyllt i ett mätvärde avseende Avsldljningsgrad, Anbudet ska därför förkastas. Dessutom har Mondial inte ingett testprotokoll avseende samtli­ ga offererade filter. De sex testprotokoll som Mondial ingett återfinns i bilaga 14a-f. Testprotokollet i bilaga 14a synes avse ett filter som inte offe­ rerats i upphandlingen, vilket framgår vid en jämförelse med Mondials ifyllda bilaga 3 Volymfilter, bilaga 13, där de mätvärden som framgår av bilagan 14a inte kan återfinnas. Testprotokollet i bilaga 14b avser det filter som offererats under position 6 i bilaga 13, vilket framgår av införda mät­ värden. Testprotokollet i bilaga 14c är identiskt med testprotokollet i bilaga 14b, vilket framgår av rapp01inumren i testprotokollens övre högra hörn. Testprotokollet i bilaga 14d avser det filter som offererats under position 5 i bilaga 13, vilket framgår av införda mätvärden. Testprotokollet i bilaga 14e är identiskt med testprotokollet i bilaga 14d, vilket framgår av rapport­ numren i testprotokollens övre högra hörn. Testprotokollet i bilaga 14f avser det filter som offererats under position 2 i bilaga 13, vilket framgår av införda mätvärden. Mondial har således endast ingett testprotokoll avse­ ende tre av de sju filter som offererats och har därmed inte heller uppfyllt kravet på att testprotokoll ska inges avseende samtliga offererade filter. Även ovanstående utgör grund för att förkasta anbudet. Under rubriken Pris på sidan 1 i sitt anbud har Mondial angett följande. "Betalningsvillkor: 30 dagar enligt ABM 92". Som nämnts tidigare ska ABM 92 inte tillämpas i den aktuella upphandlingen. Mondials skrivning medför således att anbu- Sida 10 268-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 11 268-09 E det avviker från förfrågningsunderlaget, då de föreskrifter som återfinns i ABM 92 under rubriken Betalning och preskription avviker från dem som gäller i upphandlingen. Även denna omständighet har utgjort grund för att förkasta Mondials anbud. Under rubriken Anbud sidan 2 i Mondials anbud har Mondial angett att anbudet är giltigt i 90 dagar från sista anbudsdag. Sista anbudsdag är enligt förfrågningsunderlaget den 22 december 2008. Mondials anbud är således giltigt till och med den 22 mars 2009 och upp­ fyller således inte förfrågningsunderlagets skall-krav om att anbudet ska vara giltigt till och med den 3 1 mars 2009. Även denna brist i Mondials anbud utgör grund för förkastande. Scandfilter anför bl.a. följande. Den begärda informationen om "Untrea­ ted/discharged efficiency" från Kalmar kommun är inte del av någon svensk eller europeisk standard. Testet är helt frivillig att göra och det är därför som de har valt att inte göra denna i sina testprotokoll. De menar att upphandlingen inte är enligt LOU då den inte följer kraven i 2 § och 3 § LOU. Scandfilter hänvisar till två e-mail från Mats Sund Kalmar kommun där han skriver på Scandfilters fråga om de behöver oberoende testproto­ koll på alla filter i förfrågan då de är Eurovent ce1iifierade. "Eurovent ce1ii­ fiering garanterar telmisk data för finfilter F.5-F9". Observera att Eurovent använder sig av EN-779:2002. I demm standard finns inget krav på "Untre­ ated/discharged efficiency". Scandfilter är ett miljöce1iifierat företag enligt ISO 1400 1. De försöker därför alltid styra kunderna att inte beställa ensta­ ka filter då frakten då blir mindre miljövänlig. Det är deras förhoppning att även Kalmar kommun tänker på vår miljö. De har inte frånsagt sig skall­ kravet "fritt levererat". De anser att det sagda är skäl till att häva Kalmar kommuns upphandling. De vill också hänvisa till 9 § LOU att "upphand­ lande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt....". Detta anser de inte har gjorts då av sex anbudsgivare, alla utom en har blivit diskvalificerade att gå vidare till utvärderingsfasen. LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 12 268-09 E Dinair anför följande. Med erfarenhet av otaliga kommunala upphandling­ ar konstaterar de att denna upphandling är tillrättalagd för att passa en leve­ rantör. Övriga är i princip utestängda. Beträffande testprotokoll har de inte detta på samtliga filtertyper i sortimentet. Det är en ekonomisk orimlighet. De har däremot testprotokoll på ett flertal typer inom varje filterklass bl.a. de som är P-märkta. I dessa ekonomiska tider borde Kalmar kommun ha ett bredare förfrågningsunderlag så att fri konkurrens existerar i praktiken. De kräver att ny upphandling genomförs så fler leverantörer har möjlighet att komma i fråga. NUfilter anför följande. Eftersom samtliga anbudsgivare förutom nuva­ rande leverantör har blivit diskvalificerade har de inte fått ta del av Kalmar kommuns utvärdering. Därav har de inte någon vetskap om att de eventu­ ellt skulle vunnit upphandlingen om deras anbud hade utvärderats. De kan därför inte specificera hur stor skada detta eventuellt orsakar NUfilter. Ni­ vån och utformningen av ställda skall-krav bryter mot proportionalitets­ principen samt transparensprincipen. Deras anbud har inte tagits upp till prövning. Endast en av sex anbudsgivare, (vilken är nuvarande leverantör), togs upp till prövning. Detta bevisar att skall-kraven var för högt ställda. När de fick ta del av förfrågningsunderlaget tog bolagets vd på ett tidigt stadium kontakt med Sten-Uno Frisk, Landstingsfastigheter och Peter Dreijå, Kalmar kormnun som står som kontaktpersoner och informerade om följande: Det är ett av skall-kraven som hämmar konkurrensen och det är att man kräver testprotokoll enligt SS EN 779:2002 på �ju stycken typer av filter i två olika filterklasser, F6 och F7. De har aldrig någonsin sett nå­ gon kommun eller landsting som kräver detta. Brukligt är att man begär ett testprotokoll i vmje filterklass lika P-märkning av luftfilter, där man testar ett filter i va�je filterklass och får alla filter i serien godkända och P­ märkta. Man borde således ha som skall-krav att ett testprotokoll enligt EN SS779:2002, i varje filterklass ska bifogas. Exempel F7 592x592x630 12 fack och F6 592x592x630 10 fack. På dessa två typer görs den tekniska utvärderingen samt lämnas pris på sju filtertyper. Gör man på detta sätt hämmas inte konkurrensen och man får en mycket bra utvärdering. Efter LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 13 268-09 E samtal med dessa två ringde en före detta anställd på Kalmar kommun, Stig Strömberg, som tydligen kallats in för att göra den tekniska utvärde­ ringen och de gav Strömberg samma svar som de gett till Frisk och Dre�jå, det vill säga att; gör man upphandlingen så som det anges får man ingen konkurrens. Endast eventuell nuvarande leverantör blir då godkänd. Trots synpunkterna valde Kalmar kommun att fortsätta upphandlingen utan nå­ gon åtgärd. De anser att Kalmar kommuns inköpsavdelning har diskvalifi­ cerat dem på förhand genom sitt förfrågningsunderlag, som endast passar deras nuvarande leverantör, vilket utfallet av upphandlingen tydligt visar. Det är anmärlmingsvärt att Kalmar kommun har sådana skall-krav att kon­ kurrensen smulas sönder totalt. Antagen leverantör skulle kunna ta vilket pris som helst för sina filter. De är ju det enda företaget som klarar skall­ kraven och detta ska betalas med skattebetalarnas pengar. Beställarens om­ bud skriver att skall-kraven inte är skrivna så att det hämmar konkmTensen, men det är precis så det blev. Nu när alla utom nuvarande leverantör har diskvalificerats. En självklarhet måste vara att man kontrollerar innan man gör en upphandling så att man få in fler anbud som kan utvärderas och inte hittar på egna skall-krav. De hänvisar också till 9 § LOU där det står att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt. Detta har inte gjorts när endast en av sex an­ budsgivare blev godkända i utvärderingsfasen, på grund av för högt ställda skall-krav som bara befintlig leverantör klarar. I förfrågningsunderlaget, bilaga 3, anges nuvarande leverantörs filterbenämningar som förfrågan gäller. Sedan lämnar nuvarande leverantör anbud på filter som inte över­ ensstämmer med förfrågan (men tydligen har Kalmar kommun godkänt detta!?) När de ser vad Kalmar kommun frågat på för typer av filter och vad nuvarande leverantör lämnat priser på i utvärderingen så är det inte samma filter. Vem är det som godkänner och bestämmer vad som är lik­ värdigt? De hävdar att Kalmar kommuns inköpsavdelning har satt konkur­ rensen ur spel genom att formulera sin kravspecifikation på ett sådant sätt att endast befintlig leverantör utvärderas. Deras bedömning är att upphand­ lingen inte görs om utan att man ändrar på skall-kraven, ett testprotokoll enligt EN SS779:220 i klass F7 och F6, så att deras lämnade anbud kan tas LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 upp till prövning, alternativt att man gör om hela upphandlingen. Slutligen vill de även påpeka för rätten att dem1a upphandling i grunden är en fort­ sättning på den filterupphandling som överprövades av länsrätten 2005 där Kalmar kommun och Landstinget i Kalmar län dömdes att göra om upp­ handlingen i sin helhet. Det har alltså tagit berörda tjänstemän flera år att komma ut med en ny upphandling. Detta är ytterst anmärkningsvärt. Under tiden mellan dessa upphandlingar har Kalmar kommun och Landstinget i Kalmar län fo1isatt att avtalslöst köpa sina filterprodukter av dåvarande leverantör, vilken som av en händelse är den som blev utsedd till leveran­ tör i aktuell upphandling. Nuvarande leverantör verkar sitta i en säker posi­ tion. Blir det en ny upphandling kan de sälja fram till länsrättens eventuella beslut. Godkänner länsrätten skall-kraven som bara nuvarande leverantör enligt upphandlingsenheten klarar av blir resultatet att det bara är att sälja som vanligt. De vill påstå att detta är ett flagrant sätt att sätta konkurrensen ur spel, vilket inte kan vara meningen med LOU. Kalmar kommun anför följande. Angående Scandfilters yttrande. Excelfilen i bilaga 3 till förfrågningsun­ derlaget är inte missvisande. Som tidigare redogjorts för framgår tydligt vilka uppgifter som ska fyllas i, samt var dessa uppgifter kan hämtas i test­ protokollen. Det är inte riktigt att det saknas utrymme att fylla i efterfråga­ de värden i bilagan. Camfil har fyllt i bilagan på korrekt sätt. Nämnas kan att även NUfilter fyllt i efterfrågade mätvärden avseende Avsldljningsgrad avseende vissa av de filter som NUfilter offererat. Bilagan har utformats på ett klaii och tydligt sätt och några hinder mot att fylla i samtliga efterfråga­ de mätvärden avseende Avsldljningsgrad har inte funnits. Varför Scandfil­ ter valt att inte testa samtliga sina produkter eller mäta efterfrågade värden saknar helt betydelse för målet. Det förhållandet att Scandfilter är Euro­ ventcertifierade salrnar betydelse för målet. Eurovent mäter nämligen inte Untreated/discharged efficiency. Kommunen har uppställt ett ovillkorligt kvalificeringskrav att testprotokoll ska inges avseende samtliga offererade filter. Detta krav har inte uppfyllts av Scandfilter. Protokollen ska sedan Sida 1 4 268-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 15 268-09 E användas som bevis för att uppgifterna om bl.a. Untreated/discharged effi­ ciency, som ska ligga till grund för utvärderingen av Avskiljningsgrad, är riktiga. Scandfilter har inte inkommit med efterfrågade uppgifter eller ef­ terfrågade bevis. Även om kommunen inte hade upprätthållit kravet på att testprotokoll ska inges (vilket enligt kommunens uppfattning skulle ha ut­ gjort ett brott mot LOU) hade det inte varit m�jligt att utvärdera Scandfil­ ters anbud då anbudet inte innehåller samtliga de uppgifter som ska utvär­ deras (efterfrågade mätvärden avseende Avskiljningsgrad). Det torde vara ostridigt att avskiljningsgrad är en väsentlig egenskap hos ett luftreningsfil­ ter. Angående Dinairs yttrande. Vad Dinair nu anfö1i fordrar inga kommenta­ rer utöver vad som tidigare anförts. Angående NUfilters yttrande. Det förhållandet att endast en anbudsgivare uppfyllde uppställda kvalificeringskrav visar givetvis inte att uppställda kvalificeringslaav varit opropo1iionerliga. Det förekommer ofta att inga anbudsgivare uppfyller de krav som ställts upp i en upphandling. Detta är tillräckligt vanligt förkommande för att lagstiftaren ansett det motiverat att införa speciella regler härom i upphandlingsdirektiven och LOU, som möj­ liggör för en upphandlande enhet att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering när inga anbud som uppfyller ställda krav inkom­ mit. Det är på intet sätt oproportionerligt att uppställda krav om att testpro­ tokoll för samtliga offererade filter ska inges. Olika filter inom samma fil­ terklass har olika egenskaper, vilket för övrigt torde vara ostridigt i målet. Som ovan nämnts torde det även vara ostridigt att avskiljningsgrad är en väsentlig egenskap hos ett luftreningsfilter. Kommunen är inte intresserat av att erhålla testprotokoll avseende andra filter än de som faktiskt offere­ rats. Dessutom fordras uppgifterna i respektive testprotokoll som bevis för att respektive filter har de egenskaper som anbudsgivarna uppgett och som sedan ska utvärderas. Det framstår som naturligt att kommunen vill utvär­ dera egenskaperna hos just de filter som offererats, inte andra filter. Kom­ munen har ingen närmare kännedom om hur många leverantörer av luftre- LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 ningsfilter som testar samtliga filter som leverantören saluför. Kommunen kan dock inte vitsorda att Camfil skulle vara den enda leverantören på marknaden som låter testa samtliga de filter som saluförs. Under alla för­ hållanden kan konstateras att det inte finns något hinder för en leverantör att låta testa samtliga filter och erhålla testprotokoll avseende vaii och ett av dessa. Det är inte riktigt att Camfil offererat filter som inte uppfyller ställda krav. Camfil har offererat helt i enlighet med förfrågningsunderla­ get. Kommunen vill återigen framhålla att klagandenas anbud är förknippade med ett flertal brister. Även om länsrätten skulle finna att upphandlingen är förknippad med en brist i något avseende fordras dels att denna brist är av sådan dignitet att den motiverai· åtgärd enligt 16 kap. LOU, dels att den leverantör som gjort gällande att den aktuella bristen lidit eller riskerat att lida skada av densamma. I den mån en leverantörs anbud rätteligen skulle ha förkastats kan leverantören omöjligen ha lidit eller riskerat att lida ska­ da. Kommunen hänvisar i detta sammanhang till de individuella brister i klagandenas anbud som redogjorts för tidigare. Scandfilter vidhåller vad de anfört tidigare samt tillägger följande. Excel­ filen är uppenbart missvisande då 70 % av anbudsgivarna har gjo1i samma sak som dem. Det pågår en diskussion om en eventuell ny europeisk stan­ dard för luftfilter där eventuellt en test kommer att göras som kommunen refererar till som "Untreated/discharged efficiency". Hur denna test kom­ mer att göras är inte beslutat men det företag som driver denna fråga är Cainfil som i övrigt var det enda företag som Kalmar kommun inte diskva­ lificerade. Angående kommunens yttrande "Det torde vara ostridigt att avskiljningsgrad är en väsentlig egenskap hos luftreningsfilter" vill de bara klargöra att Scandfilter stöder detta uttalande samt att deras filter uppfyller gällande standard EN 779:2002 för luftfilter. Denna standard mäter av­ skiljningsgraden för luftfiltren. De vill också påpeka att de är Eurovent certifierade. Detta im1ebär att Eurovent utför en årlig kontroll av deras luft­ filter genom en oberoende test mot EN 779:2002. Om deras filter inte hål- Sida 16 268-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 ler avskiljningsgrad enligt EN 779:2002 förlorar de sin certifiering. De anser att nämnda omständigheter är skäl till att häva Kalmar kommuns upphandling. De vill också hänvisa till 1 kap. 9 § LOU "upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt...". Detta anser de inte har gjmis då av sex anbudsgivare, alla utom en har blivit diskvalificerade att gå vidare till utvärderingsfasen. NUfilter anför bl.a. följande. Det kan inte vara meningen med LOU att upphandlande kommun kan ställa sådana krav att ingen förutom nuvarande leverantör klarar skall-kraven. Det är också kommunen som bestämmer om anbudet som lämnats uppfyller de skall-krav man ställt. Enligt medsänd bilaga är det inte självklart att ens Camfil klarar dessa krav. Det kan inte vara rimligt att de ska opartiskt testa ca 12 000 filter som de har i sitt arti­ kelregister. Endast ett test av ett filter kostar 25 000 kr. Det finns inte, en­ ligt deras genomgång, ett enda företag (förutom Camfil som Kalmar kom­ mun tydligen godkänner?) i hela världen som klarar Kalmar kornmuns skall-krav på sju stycken opaiiiska testprotokoll. En självklarhet måste vara att man kontrollerar innan man gör en upphandling att man får in fler an­ bud som kan utvärderas och inte hittar på egna skall-krav. Kalmar kommun anför följande. Angående EN 779:2002. EN 779:2002 är den vedertagna europeiska stan­ darden/metoden för mätning av luftreningsfilters egenskaper. EN 779:2002 uppställer vissa krav för att ett filter ska anses hänförligt till viss filterklass. I övrigt uppställer EN 779:2002 inga krav på att filtren ska uppfylla vissa mätvärden utan reglerar endast vad som mäts. Resultaten används bland annat för att klassificera filtret, men även för att avgöra hur effektivt ett filter ar i vissa avseenden (vilka egenskaper filtret har i fråga om initi­ altryck, avskiljningsgrad och stofthållningsförmåga). EN 779:2002 syftar således till att olika luftreningsfilter ska gå att jämföra med varandra (så att samma egenskaper mäts och att mätningar sker på samma sätt). Enligt EN Sida 17 268-09 E LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-04-03 779:2002 ska "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A) mätas. "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)" är ett mått på avskiljningsgrad, se nedan under punkten 2 Euroventcertifiering. Detta värde är normativt, dvs. det ska mätas enligt EN 779:2002. Hur ett testprotokoll enligt EN 779:2002 är utformat framgår av ett flertal av de testprotokoll som tidigare getts in i målet. Vad som anförts styrks av bifo­ gade korrespondens med Anders Flyckt på Statens Provningsanstalt (en av de tyngsta svenska auktoriteterna vad gäller testning och certifiering av luftreningsfilter). Kommunen har uppställt ett ovillkorligt krav om att offe­ rerade filter ska vara testade enligt EN 779:2002 samt att testprotokoll ska inges avseende vaije filter. Detta har varit ett nödvändigt krav för att kommunen ska kunna jämföra och utvärdera olika filters egenskaper. Angående Euroventcertifiering. Euroventcertifiering är ett av flera frivil­ liga certifieringssystem. Ett annat sådant frivilligt certifieringssystem är P­ märkningen. Att en leverantör är Euroventcertifierad innebär att oberoende testinstitut har testat om saluförda filter håller uppgiven filterklass (dvs. om det stämmer att ett filter som saluförs som ett F7-filter verkligen är ett F7- filter), samt att de mätvärden avseende tryckfall som leverantören anger i marknadsföringsmaterial, broschyrer etc. överensstämmer med verklighe­ ten. Euroventcertifieringen uppställer i övrigt inga krav på att vissa nivåer av avskiljningsgrad etc. ska vara uppnådda (avskiljningsgraden är dock en parameter som ligger till grund för klassificeringen). Euroventcertifierings­ systemet ansluter till EN 779:2002 med undantaget att "Untreated/dischar­ ged efficiency of media (0,4 μm annex A)" inte mäts. Euroventce1iifiering­ en skiljer sig härvidlag från exempelvis P-märkningen, där "Untreated/­ discharged efficiency of media (0.4 μm am1ex A)" ska mätas. Vad som ovan anfö1is styrks av bifogade korrespondens med Anders Flyckt på Sta­ tens Provningsanstalt. Huruvida en leverantör är Euroventce1iifierad eller ej saknar således helt betydelse för om de krav kommunen uppställt avse­ ende testprotokoll innehållande mätvärden avseende "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)" är uppfyllt eller ej. En Euroventcer­ tifiering säger överhuvudtaget inget om ett filters egenskaper utöver att de Sida 18 268-09 E LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 19 268-09 E håller uppgiven filterklass samt att de mätvärden avseende tryckfall som leverantören anger överensstämmer med verkligheten. Euroventcertifie­ ringen uppställer i övrigt inga krav på att vissa nivåer av avskiljningsgrad etc. ska vara uppnådda (avskiljningsgraden är dock en parameter som lig­ ger till grund för klassificeringen). Kvaliten (filteregenskaperna) kan såle­ des skilja avsevärt mellan Euroventcertifierade filter. Kommunen har i anledning av ovanstående inte uppställt några krav på certifiering, varken Euroventce1iifiering eller annan. Däremot har kommunen kravställt obero­ ende testprotokoll som ska innehålla vissa mätvärden så att filtrens egen­ skaper ska kunna jämföras och kontrolleras. Angående innebörden av "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)" Luftreningsfilter har olika avskiljningsgrad (dvs. hur stor procentsats partiklar som avskiljs). Flertalet luftreningsfilter är elektrosta­ tiskt laddade. Denna laddning avtar emellertid i takt med att filtret används (filtret laddas ur). I takt härmed avtar normalt även avskiljningsgraden. Vid mätning av "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)" erhålls två mätvärden, dels filtrets initiala avskiljningsgrad (dvs. när filtret har full elektrostatisk laddning), dels filtrets avskiljningsgrad när filtret är urladdat. Bägge mätvärdena är av sto1i intresse eftersom många filters av­ ski�jningsgrad således försämras under användningen och i takt med att filtret laddas ur. Avskilj ningsgrad kan även mätas på annat sätt (t.ex. ge­ nom att endast initial avskiljningsgrad mäts). Mätningen har då inte utfö1is i enlighet med EN 779:2002 och testet ger överhuvudtaget ingen ledning för bedömningen av filtrets avskiljningsförmåga i urladdat skick (efter en tids användning). Vad som ovan anfö1is styrks av bifogade korrespondens med Anders Flyclct på Statens Provningsanstalt. Angående Scandfilters yttrande. Vid test enligt EN 779:2002 ska "Untrea­ ted/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)" mätas. Det är såle­ des inte riktigt som Scandfilter uppger att det inte finns någon standard där "Untreated/discharged efficiency of media (0,4 flm annex A)" mäts. I detta sammanhang kan även nämnas att mätning av "Untreated/discharged effi- LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-04-03 ciency of media (0.4 μm annex A)" fordras vid P-märkning. LOU uppstäl­ ler inte några hinder mot krav som föreskriver att en produkts egenskaper ska redovisas i enlighet med en europeisk standard såsom EN 779:2002. I själva verket är det så att en upphandlande enhet alltid måste ange hur en varas egenskaper ska anges om dessa egenskaper ska jämföras. Att den upphandlande enheten därvid infordrar de uppgifter som mäts enligt vissa standarder torde normalt underlätta för såväl enheten som för leverantörer­ na. Som framgår av vad som angetts ovan angående Euroventce1iifiering och "Untreated/discharged efficiency of media (o.4 μm annex A)" saknar det helt betydelse för målet huruvida Scandfilter är Euroventcertifierade eller ej. Även Euroventcertifierade företag måste uppfylla de krav som kommunen uppställt för att offererade filter ska kunna jämföras. Vad Scandfilter i övrigt anför har tidigare bemötts och fordrar inga ytterligare kommentarer. Angående NUfilters yttrande. Kommunen har inte uppställt krav innebä­ rande att leverantörerna måste testa samtliga sina saluförda filter genom oberoende tester. Kommunen har således inga som helst synpunkter på om NUfilter testar samtliga sina 12 000 filter eller ej. Däremot ska samtliga de filter som offereras i upphandlingen vara opartiskt testade. Kommunen kan inte vitsorda att Camfil är det enda företag i världen som kan presentera oberoende testprotokoll avseende sju filter. Kommunen vidhåller att de kvalificeringskrav som ställts upp är relevanta och propmiionerliga. Kom­ munen vill i detta sammanhang framhålla att det är kommunen som avgör vad kommunen vill upphandla. Att NUfilter är av uppfattningen att kom­ munen borde godta testprotokoll från andra filter än de som faktiskt ska köpas saknar betydelse för målet. Samtliga i upphandlingen efterfrågade filter är s.k. helmodulsfilter (standardstorlek). En första förutsättning för att ett helmodulsfilter ska vara likvärdigt med ett annat helmodulsfilter är att filtren har samma filterklass. En andra förutsättning är att filtren har lik­ värdiga egenskaper vad gäller initialtryck, avskiljningsgrad och stofthåll­ ningsförmåga. Hur många fack ett filter har saknar dock helt relevans för frågan om det är likvärdigt med ett annat. Inte heller spelar det någon roll Sida 20 268-09 E DOM Sida21 LÄNSRÄTTEN I 268-09 E KALMAR LÄN 2009-04-03 för bedömningen av likvärdighetsfrågan om ett filter skiUer något i djup från ett annat. Förutsatt att filtren är helmodulfilter kan de användas i samma typer av ventilationsanläggningar även om vissa avvikelser i måt­ ten finns. Vad som ovan anförts styrks av bifogade korrespondens med Anders Flycld på Statens Provningsanstalt. Vad kommunen förstår har NUfilter inte ens påstått att de filter Camfil offererat inte skulle vara lik­ värdiga med de som kommunen efterfrågat. Kommunen vill dock för tyd­ lighets skull framhålla att de av Camfil offererade filtren överensstämmer med efterfrågade filter och har likvärdiga egenskaper med dessa vad gäller initialtryck, avskiljningsgrad och stofthållningsförmåga. De filter som Camfil offererat är således, i de fall de inte är identiska med efterfrågade filter, i vart fall likvärdiga. Vad NUfilter uppger avseende på vilket sätt kommunen anskaffat filter före den nu aktuella upphandlingen saknar be­ tydelse för målet och kommer därför inte att närmare kommenteras. Scandfilter anför bl.a. följande. Även Camfil, den enda som inte har dis­ kvalificerats av Kalmar kommun, uppfyller egentligen inte alla skallkraven i avseende på att de inte har offererat de filter som Kalmar k01mnun har baserat sin upphandling på samt att Camfil har använt samma testprotokoll för olika filter. Den av kommunen begärda informationen om "Untrea­ ted/discharged efficiency" är inte del av någon svensk eller europeisk stan­ dard för att bestämma filterklass av luftfilter. De bifogar kopia av e­ postkorrespondens med Anders Flyckt, SP Sveriges Tekniska Forsknings­ institut. Däri anges att "untreated/discharge efficiency" saknar helt bety­ delse vid klassificeiingen av filterklasserna och att en klassificering enligt EN 779:2002 kan genomföras utan mätning av det förstnämnda. Beträffan­ de kommunens kommentarer beträffande europeisk standard EN 779:2002 samt att "Untreated/discharged efficiency" är en del av denna standard och att filterklasser bestäms efter detta test görs är detta helt felaktigt. I utveck­ lingen av EN 779:2002 så har Camfil (det enda företag som Kalmar kom­ mun inte diskvalificerade) varit en pådrivande kraft för att "Untrea­ ted/discharged efficiency" testen ska vara med. Som en kompromiss för att få till stånd en europeisk standard för luftfilter kom parterna överens om att LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-03 Sida 22 268-09 E ta med "Untreated/discharged efficiency" som test. Däremot så saknar det­ ta testet helt betydelse för klassificeringen av filterklasser. Scandfilter är Euroventcertifierade. Detta innebär att Eurovent utför en årlig kontroll av deras luftfilter genom en oberoende test mot EN 779:2002. Om deras filter inte håller avskiljningsgrad enligt EN 779:2002 förlorar de sin certifiering. Scandfilter bifogar en kopia från Camfil AB som beskriver Euroventcerti­ fiering (Camfil är Euroventcertifierade). Camfil skriver här "Vår Eurovent­ certifiering omfattar finfilter, kompaktfilter och paneler i klasserna F5 till F9 med prövning enligt EN 779" samt "Produkternas testdata måste över­ ensstämma med EN 779" Det stämmer alltså inte som kommunen påstår att EN 779:2002 saknar betydelse i Euroventcertifieringen. Scandfilter uppfyller kraven enligt EN 779:2002. Kommunens påstående att de inte gör detta anser de kan skada deras verksamhet. De anser att kmmnunen bör informera sig bättre om gällande standarder inom deras industri innan man gör tolkningar samt antaganden som kan förorsaka skada. NUfilter åberopar ett e-postsvar från Anders Flyckt för att styrka det som tidigare anfö1is. I svaret anges bl.a. följande. Det är rimligt att kräva minst ett testprotokoll per filterklass. Att begära in testprotokoll på alla modeller som ska upphandlas eller som är P-märkta är svårt då det rör sig om ett betydande antal. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2009-04-.03 Sida 23 268-09 E enligt 16 kap. 2 § första stycket samma lag, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Länsrättens bedömning I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt för­ frågningsunderlaget. Prövningen tar i denna del således sikte på leverantö­ rerna, inte på deras anbud. Av Kalmar kommuns upphandlingsbeslut framgår att val av leverantör har skett i två steg, en kvalificeringsfas och en bedömningsfas. Vidare framgår att endast en av sex anbudsgivare har kvalificerat sig till den slutliga be­ dömningsfasen. Enligt 6 kap 2 § LOU jämfört med bilaga 4 till lagen är en standard en tek­ nisk specifikation som godkänts av ett erkänt standardiseringsorganför upprepad och kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk samt utgör en internationell, europeisk eller nationell stan­ dard. Enligt länsrättens uppfattning avses här standardiserade mätmetoder för att fastställa telmiska specifikationer. Den omständigheten att untrea­ ted/discharged efficiency inte krävs för ett filters klassificering innebär inte att kommunens krav om mätvärden på dessa strider mot 6 kap 2 § LOU. Kommunen har förklarat att värdena avseende filtrets initiala avskiljnings­ grad och filtrets avskiljningsgrad när det är urladdat är av stort intresse, eftersom många filters avskiljningsgrad försämras under användningen och i takt med att filtret laddas ur. Sökandena har inte bestritt det sistnämnda. För länsrättens del framstår det som ett rimligt krav att få värden på dessa parametrar och även att detta styrks med testprotokoll. LÄNSRÄTTEN I DOM KALMAR LÄN 2009-04-03 Flera av sökandena har anfört att kommunens krav ställts med vetskap om att enbaii Camfil skulle komma att uppfylla dem. Då kraven inte framstår som klart oproportionerliga måste det anses ligga på sökandena att styrka sitt påstående. Även om utfallet i kvalificeringsfasen kai1 väcka fundering­ ar har sökandena enligt länsrättens mening inte styrkt sitt påstående. Länsrätten anser således att kommunen inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU. I kvalificeringsfasen kan anbud förkastas bl.a. om leverai1tören inte har lämnat uppgifter som har begärts. Kommunen synes ha förkastat samtliga här aktuella leverantörer på den grund att fullständiga uppgifter inte har lämnats rörande Avskiljningsgrad. Kommunen har tillhandahållit en bilaga 3, Volymfilter, där gråmarkerade fält ska ifyllas med efterfrågade värden. I kolumn 8 skulle två värden ifyl­ las. I kommentaren till kolumn 8 föreskrivs att "Avskiljningsgrad anges från angivet testprotokoll enl. 4, "Initial efficiency" under rubriken "Re­ sults" samt "Untreated/discharged efficiency of media (0.4 μm annex A)". Camfil har fyllt i två värden i kolumn 8 för samtliga filterbeteckningar vai·­ vid "#Värdefel!" uppkommit. NUfilter har fyllt i två värden för två filter varvid "#Värdefel!" uppkommit. Övriga här aktuella leverantörer har en­ dast fyllt i kolumnen med ett värde. Förfrågningsunderlaget måste ha en konstruktion som gör det möjligt för de upphandlande myndigheten att jämföra anbud. Förfrågningsunderlaget ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad det är som den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och vilka krav som ställs. De här aktuella leverantörerna har anmärkt på att det varit otydligt att bila­ ga 3, Volymfilter skulle innehålla två värden i kolumn 8, Avskiljningsgrad. Med den kommentar till kolumn 8 som angivits på bilagari framgår det enligt länsrättens bedömning som klmi att två värden ska anges. Såsom Sida 24 268-09 E LÄNS RÄTTENI DOM KALMARLÄN 2009-04-03 kommunen anfö1i har NUfilter angett två värden för två filter i kolwnn 8. Att kolumnen inte ifyllts fullständigt måste antas bero på att leverantörerna saknat mätvärden. Att två värden ger "#Värdefel!" i excelfilen kan ge upp­ hov till en viss osäkerhet men kan inte berättiga till slutsatsen att kommen­ taren till kolumn 8 felaktigt kräver två värden. Exempelvis har det inte hindrat NUfilter att ange två värden för två filter. Enligt länsrättens bedömning är bilaga 3, Volymfilter utformad så att leve­ rantörerna borde ha kunnat förstå att det är två värden som kommunen ställt som krav. Då de aktuella leverantörerna inte angett fullständiga vär­ den har de inte uppfyllt ett skall-krav och det har funnits grund för att ute­ sluta dem från den fmisatta prövningen. I förfrågningsunderlaget begärs anbud på sju olika filter enligt den nuva­ rande leverantörens beteckning eller därmed likvärdiga. Kommunen anger att Camfil offererat två filter på två positioner och att dessa bedömts som likvärdiga till dem som begärts. Mot detta har Scandfilter och NUfilter inte visat att likvärdighetskravet inte skulle vara uppfyllt. Länsrätten finner mot bakgrund av det sagda inte anledning att ingripa mot upphandlingen. Raimo Gustavsson rådman Sida25 268-09 E tIl/fit�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till ;i