AllmŠnna avdelningen Enhet 14 S…KANDE Meddelad i Stockholm Stockholms lŠns landsting, 232100-0016 Ombud: Advokat Olof Larsberger och jur.kand. Anton Johansson Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr Abcur AB:s ansškan om šverpršvning. Abcur AB, 556701-3957 Bergaliden 11 252 23 Helsingborg MOTPART Dok.Id 441270 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM 2014-02-04 MŒl nr 26183-13 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms lŠns landsting (SLL) har genomfšrt en upphandling benŠmnd ÓLŠkemedel pŒ rekvisition 2014, SLL 450Ó. Upphandlingen avser ramavtal fšr tiden den 1 januari Ð 31 december 2014, med rŠtt till fšrlŠngning i hšgst tvŒ Œr, fšr successiva leveranser av lŠkemedel och lŠkemedelsnŠra produkter pŒ rekvisition, efter avrop, till bl.a. Stockholms lŠns landstings fšrvaltningar, bolag och stiftelser. Upphandlingen omfattar ett flertal posi- tioner, som avser olika lŠkemedel uppdelade utifrŒn sŒ kallade ATC-koder. Upphandlingen har genomfšrts som ett šppet fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 21 oktober 2013 beslutade SLL att utse leverantš- rer fšr de olika positionerna. Abcur AB (Abcur) har ansškt om šverpršvning av upphandlingen och yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen ska gšras om sŒvitt avser positionerna N02AA01 Morfin och A12CA01 Natriumklorid. Till stšd fšr sin talan anfšr Abcur sammanfattningsvis bl.a. fšljande. Upphandlingen av morfin Utformningen och tillŠmpningen av utvŠrderingskriterierna strider mot de grundlŠggande principerna fšr offentlig upphandling. UppstŠllda utvŠrde- ringskriterier har varit oproportionerliga och saknat relevans. Utformning- en och tillŠmpningen av dessa har vidare brustit i šppenhet och transparens och strider mot likabehandlingsprincipen och man har sŠrbehandlat en viss leverantšr, Meda AB (Meda), genom att skapa snedvridna konkurrensfšr- hŒllanden. UtvŠrderingskriterierna avseende sortimentsbredd, innerfšr- packning och hŒllbarhet Šr dŠrfšr otillŒtna. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Sortimentsbredd m.m. SLL har švervŠrderat kriteriet sortimentsbredd, eftersom SLL tidigare bara har kšpt in ett mindre antal fšrpackningar av fšrpackningsstorleken 10 x 10 ml. Fšr nŠrvarande Šr det endast en leverantšr, Meda, som erbjuder fšrpackningsstorleken 10 x 10 ml. Anbudsgivare som saknar en fšrpack- ningsstorlek fŒr ett prispŒslag. Om en efterfrŒgad fšrpackningstyp saknas kommer anbudsgivaren att drabbas dubbelt enligt den tillŠmpade utvŠrde- ringsmodellen, dels genom att jŠmfšrelsepriset pŒverkas, dels genom att anbudspriset berŠknas genom det fiktiva pŒslaget. PŒslagen šverstiger pŒ- tagligt den kostnad som SLL har fšr att kšpa in den stšrre fšrpacknings- storleken och gŒr sŒledes utšver vad som Šr nšdvŠndigt. SLL har skapat sig en fri pršvningsrŠtt. Brister i sortimentsbredd kan lŠg- gas anbudsgivare till last vid fem olika tillfŠllen och fšrvŠxlingsrisken ut- vŠrderas under tre olika utvŠrderingskriterier. UtvŠrderingsmodellen har mšjliggjort en strategisk prissŠttning frŒn den enda leverantšr, som kunnat offerera bŒda fšrpackningsstorlekarna. SLL borde ha upphandlat de olika fšrpackningsstorlekarna separat eller tagit bort utvŠrderingskriteriet sortimentsbredd. Det Šr en fšrdel om olika fšrpackningsstorlekar levereras av olika tillverkare, eftersom det minskar fšrvŠxlingsrisken. De olika fšrpackningsstorlekarna har tydligt avskilda anvŠndningsomrŒden och fšrekommer sŠllan samtidigt. SLL:s val att upp- handla de olika fšrpackningsstorlekarna under samma position strider mot proportionalitetsprincipen. €ven om fšrebyggande av fšrvŠxlingsrisk Šr ett legitimt intresse, kan det ifrŒgasŠttas om kriteriet Šr lŠmpligt och effektivt fšr att uppnŒ det syftet. Avgšrande fšr fšrvŠxlingsrisken Šr utformningen av de olika lŠkemedlens fšrpackningar och inte frŒn vilken leverantšr de kommer. Det har funnits andra mindre ingripande alternativ Šn en samlad 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen upphandling av olika fšrpackningsstorlekar, som pŒ ett bŠttre sŠtt skulle ha tjŠnat syftet. Innerfšrpackningens ŠndamŒlsenlighet Enligt kriteriet ska innerfšrpackningens ŠndamŒlsenlighet utvŠrderas. Det innebŠr fšrpackningens lŠmplighet vid vŒrdgivning med beaktande av bl.a. fšrvŠxlingsrisken. Huruvida en ampull Šr fŠrgad eller inte Šr av ytterst be- grŠnsad betydelse. Abcurs ampull Šr genomskinlig Ð om Šn fŠrgad Ð varfšr det Šr fullt mšjligt att okulŠrbesiktiga ampullen och dess innehŒll. FŠrgto- nen pŒ ampullen innebŠr dessutom en fšrdel, eftersom detta medfšr att Abcurs morfin inte Šr ljuskŠnsligt. LjuskŠnslighet Šr en faktor av objektiv betydelse och det Šr ologiskt att inte beakta den. En fŠrgad ampull borde minska fšrvŠxlingsrisken. Kriteriet gŠllande ampullens fŠrg strider mot proportionalitetsprincipen. Det Šr godtyckligt och ineffektivt samt uppnŒr inte det efterstrŠvade syftet. Abcur ifrŒgasŠtter vidare vilket mervŠrde SLL kan vŠnta sig av streck- kodsmŠrkning och om sŒdana streckkoder šverhuvudtaget anvŠnds. Fšr- vŠxlingsrisken fšrebyggs endast om sŒdan kontroll faktiskt sker och Šr svŒrfšrstŒelig, eftersom morfin ska fšrvaras i ytterfšrpackningen. Kriteriet Šr alltsŒ omotiverat och framstŒr som tillskapat fšr att ge en viss leverantšr en konkurrensfšrdel. Kravet Šr oproportionerligt och strider mot likabe- handlingsprincipen. Medas offererade innerfšrpackning saknar varunummer. Trots att det i vŠrderingsmallen anges att det ska beaktas om varunummer fšrekommer och att det i anbudsinbjudan anges att innerfšrpackningar bšr vara fšrsedda med varunummer, har SLL inte beaktat detta vid utvŠrderingen av Medas anbud, utan anbudet har tilldelats hšgsta poŠng. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Abcur har sŒlunda fŒtt avdrag fšr avsaknad av streckkodsmŠrkning samti- digt som Meda inte har fŒtt poŠngavdrag fšr avsaknad av varunummer- mŠrkning. BŒda kraven var bšr-krav. SLL har sŒledes behandlat lika fall olika. HŒllbarhet Fšr att uppfylla kvalitetsnivŒn Ómycket god hŒllbarhetÓ krŠvs enligt fšr- frŒgningsunderlaget att hŒllbarheten šverstiger tre Œr. Kriteriet Šr irrelevant och gynnar en leverantšr. Kriteriet medfšr begrŠnsad nytta fšr SLL, efter- som morfin lagerhŒlls i begrŠnsad omfattning. Abcurs offererade produkt har en hŒllbarhet pŒ tvŒ Œr, vilket Šr tillrŠckligt i verksamheten. Kassation Šr inte ett reellt problem, inte ens vid mindre enheter. De mindre enheterna stŒr dessutom fšr en begrŠnsad del av inkšpen. Utformningen av kriteriet har varit uppenbart olŠmplig och borde ha gjorts enligt en graderad skala. Kriteriet Šr omotiverat och strider mot proportionalitetsprincipen. Skillnader mellan offererade lŠkemedel SLL har inte beaktat att LŠkemedelsverket har bedšmt att Abcurs produkt inte Šr utbytbar mot Medas produkt. Medas produkt innehŒller ett konser- veringsmedel, som kan ge biverkningar. SLL har inte beaktat skillnaden, som Šr vŠsentlig, och har dŠrmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Skada Den felaktiga utformningen och tillŠmpningen av utvŠrderingskriterierna har medfšrt att Abcur har fŒtt en sŠmre utvŠrderingspoŠng och ett hšgre jŠmfšrelsepris. SLL:s agerande har medfšrt att Meda, och inte Abcur, har tilldelats kontraktet. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Upphandlingen av natriumklorid Krav i fšrfrŒgningsunderlaget Abcur gšr i fšrsta hand gŠllande att kraven i punkten 3 i fšrfrŒgnings- underlaget innebŠr att endast godkŠnda lŠkemedel har kunnat offereras fšr positionen natriumklorid. I punkten 8.4 i kravspecifikationen och i lŠke- medelsspecifikationen anges en uttšmmande upprŠkning av fšr vilka posi- tioner licenslŠkemedel fŒr offereras. Natriumklorid Šr inte en av dessa. SLL har sŒlunda angett de positioner fšr vilka licenslŠkemedel godtas och det fŒr Ð i avsaknad av uttryckliga skrivningar om annat Ð anses rimligt att anta att SLL:s upprŠkning av godtagbara licenslŠkemedel varit uttšm- mande. Uppgifterna fšr tvŒ positioner, dŠr det i lŠkemedelsspecifikationen antecknats "endast registrerat lŠkemedel" och "licenslŠkemedel godtas ej", kan inte lŠggas till grund fšr motsatsvisa tolkningar av innebšrden att li- censlŠkemedel godtas fšr alla andra positioner. Abcur tolkade fšrfrŒg- ningsunderlaget ordagrant. Kraven fšrhindrade Abcur frŒn att offerera sitt licenslŠkemedel fšr positionen. Kravet pŒ att endast godkŠnda lŠkemedel kunnat offereras fšr positionen strider mot proportionalitetsprincipen. Fšr nŠrvarande saknas godkŠnda lŠkemedel pŒ den svenska marknaden. Det finns dŠrfšr ingen anbudsgivare som kan uppfylla kraven. Enligt lŠkemedelslagstiftningen ska i en sŒdan situation i fšrsta hand licenslŠkemedel anvŠndas och i andra hand lagerbe- redningar. Skall-kravet tillsammans med švriga krav i fšrfrŒgnings- underlaget innebŠr sammantaget ett omotiverat avsteg frŒn lŠkemedelslag- stiftningens krav. Genom att inte tillŒta leverantšrer att offerera licenslŠ- kemedel uppstŒr Šven diskriminerande och handelshindrande effekter i strid med principen om icke-diskriminering. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen I andra hand gšr Abcur gŠllande att fšrfrŒgningsunderlaget har brustit i transparens. Utformningen av skall-kravet i punkten 3 tillsammans med bestŠmmelsen i punkt 8.4 och texten i kravspecifikationen brister i tydlig- het. Av principen om šppenhet fšljer att fšrfrŒgningsunderlaget ska vara tydligt och klart och innehŒlla samtliga krav pŒ det som ska upphandlas. Om SLL intention var att anbudsgivare skulle kunna offerera licenslŠke- medel, inklusive lagerberedningar, borde SLL ha angett det uttryckligen i fšrfrŒgningsunderlaget. APL:s anbud APL:s offererade produkt under positionen Šr inte ett godkŠnt lŠkemedel och uppfyller sŒledes inte de obligatoriska kraven i punkten 3 i kravspeci- fikationen. Kraven i fšrfrŒgningsunderlaget innebŠr att varken licenslŠke- medel eller lagerberedningar kan godtas. APL:s offererade lŠkemedele Šr en lagerberedning, som inte fšrsŠljs med en rikslicens. En lagerberedning som endast Šr fšremŒl fšr en ansškan om rikslicens kan inte anses utgšra ett licenslŠkemedel. TillŠmpningen av kraven i fšrfrŒgningsunderlaget in- nebŠr ett brott mot likabehandlingsprincipen och icke-diskriminerings- principen. Skada FšrfrŒgningsunderlagets utformning innebŠr att det inte har varit tillŒtet att offerera licenslŠkemedel fšr denna position. Abcur har sŒledes frŒntagits mšjligheten att offerera sitt licenslŠkemedel. I vart gšr Abcur gŠllande att fšrfrŒgningsunderlaget har varit sŒ otydligt att det inte har framgŒtt att li- censlŠkemedel har kunnat offereras. Genom att anta APL:s anbud, trots att det inte uppfyllde kraven i fšrfrŒgningsunderlaget, har SLL stŠngt mšjlig- heten fšr Abcur att sŠlja sitt licenslŠkemedel till SLL. Abcur har dŠrfšr lidit skada. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen SLL bestrider bifall till ansškan och anfšr sammanfattningsvis bl.a. fšl- jande. Upphandlingen av morfin De i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠllda utvŠrderingskriterierna stŒr inte i strid med de grundlŠggande principerna enligt 1 kap. 9 € LOU. Abcur har inte lidit och riskerar inte heller att lida nŒgon skada. Sortimentsbredd m.m. VŒrdenheterna har behov av morfin i olika fšrpackningsstorlekar och efter- frŒgar bŠgge fšrpackningstyperna. VŒrdenheterna ser det som en klar fšr- del om morfinfšrpackningar i bŒda storlekarna kommer frŒn samma leve- rantšr. Enligt vŒrdenheterna Šr fšrvŠxlingsrisken stšrre om lŠkemedel kommer frŒn olika leverantšrer fšr varje fšrpackningsstorlek. Det fšrelig- ger sŒlunda en risk att morfinlŠkemedel kan fšrvŠxlas med andra typer av lŠkemedel och denna risk har SLL velat undvika genom en samlad upp- handling. Anbud som endast offererar en fšrpackningsstorlek bedšms ha mindre bra sortimentsbredd Šn de som offererar bŒda storlekarna. Kriteriet har direkt koppling till fšremŒlet fšr upphandlingen. UtvŠrderingsmodellen har varit klart och tydligt beskriven och den Šr inte konstruerad fšr att gynna en specifik leverantšr. Den drabbar heller ingen dubbelt. Den Œter- speglar och Šr anpassad efter SLL:s behov men hindrar inte anbudsgivare frŒn att endast offerera en typ av fšrpackning. Abcur har en felaktig uppfattning om utvŠrderingsmodellens utformning. En leverantšr som endast offererar en fšrpackningsstorlek har fŒtt ett till- lŠgg pŒ anbudspriset motsvarande listpriset fšr den fšrpackningsstorlek, som leverantšren inte offererar. Detta har gjorts i syfte att anbudspriset i anbud, som offererar bŒda fšrpackningsstorlekarna, ska kunna jŠmfšras 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen med anbudspriset i ett anbud, som endast offererar en fšrpackningsstorlek, och fšr att spegla SLL:s faktiska kostnader. Anbudspriserna har dŠrefter legat till grund fšr utvŠrderingen av hur vŠl offererade lŠkemedel uppfyller uppstŠllda kriterier. De pŒslag som ett anbud har kunnat fŒ i denna del Šr inte avsedda att motsvara SLL:s faktiska kostnader utan hŠnfšr sig till kva- liteten och egenskaperna hos offererade lŠkemedel. En eventuell brist i offererat lŠkemedel uttrycks genom ett monetŠrt pŒslag pŒ anbudspriset, vilket slutligen renderar i ett jŠmfšrelsetal. JŠmfšrelsetalet ger uttryck fšr hur vŠl lŠkemedlet uppfyller de krav som stŠlls pŒ egenskaper och visar vilket anbud som Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga. Innerfšrpackningens ŠndamŒlsenlighet Det Šr den upphandlande myndigheten som avgšr vilka krav och kriterier som ska stŠllas pŒ fšremŒlet fšr upphandlingen. SLL har stŠllt upp de olika egenskaper som bedšms som viktiga och som ska beaktas hos produkten. Kriterierna framgŒr klart och tydligt. LjuskŠnslighet Šr inte av betydelse fšr SLL och det finns dŠrfšr inget sŒdant kriterium. FšrvŠxlingsrisk har dŠremot varit en viktig faktor, men inte ensam avgšrande. Genomskinlig ampull anses bŠttre Šn fŠrgad, eftersom det underlŠttar okulŠrbesiktning. Kriteriet grundar sig pŒ erfarenheter frŒn vŒrdenheterna. Det framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget varfšr genomskinlig ampull har ett mervŠrde. Streckkod innebŠr att lŠkemedlet kan avlŠsas maskinellt fšr att identifieras. Detta Šr en nšdvŠndig egenskap. Kriteriet har uppstŠllts fšr att minimera fšrvŠxlingsrisken och inte fšr att gynna en viss leverantšr. Streckkoder kommer att anvŠndas i škad utstrŠckning inom vŒrden. I kravspecifika- tionens punkt 7 anges att innerfšrpackning bšr vara fšrsedd med varu- nummer och EAN-kod. Det Šr dock inte ett obligatoriskt krav. SLL har bedšmt de faktiska egenskaperna hos offererade lŠkemedel frŒn bŒde Abcur och Meda. Det som skiljer Abcurs innerfšrpackning frŒn Me- 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen das Ð bortsett frŒn avsaknad av streckkod pŒ Abcurs innerfšrpackning och avsaknad av varunummer pŒ Medas innerfšrpackning Ð Šr att Abcurs in- nerfšrpackning Šr fŠrgad. Det har tydligt framgŒtt av viktningsmallen att det anses vara bŠttre att en innerfšrpackning Šr genomskinlig Šn fŠrgad. Denna brist i Abcurs offererade innerfšrpackning i fšrhŒllande till Medas har resulterat i att Abcurs anbud har erhŒllit en lŠgre poŠng Šn Medas an- bud. SLL har sŒledes inte švertrŠtt likabehandlingsprincipen vid utvŠrde- ringen i denna del. HŒllbarhet SLL har uppstŠllt de krav pŒ egenskaper som anses nšdvŠndiga. OmsŠtt- ningen och efterfrŒgan varierar mellan vŒrdenheterna. SLL bedšmer att det Šr šnskvŠrt med en hŒllbarhetstid pŒ šver tre Œr fšr att minska kassation. Fšr mindre enheter med eget ansvar fšr bestŠllning och lagerhŒllning Šr det viktigt med lŒng hŒllbarhetstid. Anbudsgivare med kortare hŒllbarhetstid har inte frŒntagits mšjligheten att vinna upphandlingen om švriga egen- skaper har varit goda, eftersom det Šr frŒga om ett utvŠrderingskriterium. HŒllbarhetstid har avgjorts fšr varje enskild position. Kriteriet strider inte mot proportionalitetsprincipen. Skillnader mellan offererade lŠkemedel Det Šr den upphandlande myndigheten som stŠller upp de krav som den anser Šr relevanta. SLL har inte uppstŠllt nŒgot krav avseende fšrekomsten eller frŒnvaron av ett visst konserveringsmedel, eftersom risken i detta sammanhang har bedšmts som mycket liten. Vad Abcur anfšr om att Abcurs och Medas produkter inte Šr utbytbara enligt LŠkemedelsverket saknar relevans. SLL har sŒledes inte brutit mot likabehandlingsprincipen. 11 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Skada UtvŠrderingskriterierna Šr relevanta och har direkt koppling till fšremŒlet. SLL har inte brutit mot de grundlŠggande principerna vid utvŠrderingen. Abcur har inte lidit eller riskerat att lida skada. Upphandlingen av natriumklorid Krav i fšrfrŒgningsunderlaget Av punkten 3 i kravspecifikationen framgŒr att offererade lŠkemedel ska vara godkŠnda fšr fšrsŠljning. Det framgŒr vidare att licenslŠkemedel Šr undantagna frŒn detta krav. Mšjligheten att offerera licenslŠkemedel har emellertid inte varit helt undantagslšs. SLL har i specifikationen uttryckli- gen angivit att vissa lŠkemedel inte fŒr offereras som licenslŠkemedel. I punkten 8.4 i kravspecifikationen finns en lista šver ett antal positioner som omfattas av en sŒ kallad generell licens. Denna lista Šr en fšrteckning šver mšjliga licenslŠkemedel som anbudsgivare kan offerera. Listan Šr dock inte uttšmmande. Det framgŒr inte nŒgonstans i fšrfrŒgningsunderla- get att det skulle fšreliga ett generellt fšrbud mot att offerera licenslŠke- medel eller lagerberedningar i upphandlingen. Det Šr beklagligt att Abcur har missuppfattat kravets utformning. Kraven i denna del har inte i nŒgot avseende varit otydliga och deras ut- formning strider inte mot de grundlŠggande principerna. Det Šr den upp- handlande myndighetens tolkning av fšrfrŒgningsunderlaget som ska gŠlla under fšrutsŠttning att fšrfrŒgningsunderlaget Šr klart och otvetydigt. Fšr det fall fšrfrŒgningsunderlaget skulle anses vara behŠftat med nŒgon oklar- het Ð vilket SLL bestrider Ð fŒr fšrfrŒgningsunderlagets utformning ŠndŒ 12 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen accepteras, eftersom det inte varit sŒ otydligt att de grundlŠggande princi- perna har trŠtts fšr nŠr. APL:s anbud Abcurs kritik mot APL:s anbud bygger pŒ den felaktiga fšrestŠllningen att det inte varit tillŒtet att offerera licenslŠkemedel i upphandlingen. APL:s offererade lagerberedning Šr sedan februari 2012 fšremŒl fšr ansškan om beviljande av rikslicens hos LŠkemedelsverket. Detta Šr tillrŠckligt fšr att APL ska kunna fšrsŠlja lagerberedningen obegrŠnsat. APL:s anbud upp- fyller Ð trots avsaknad av beviljad rikslicens Ð samtliga krav i fšrfrŒg- ningsunderlaget. SLL har sŒledes inte handlat i strid med de grundlŠggande principerna, nŠr APL:s anbud antogs. Skada Oaktat frŒgan om APL:s anbud uppfyller kraven i fšrfrŒgningsunderlaget, kan Abcurs ansškan inte vinna bifall. Att Abcur inte har lŠmnat nŒgot an- bud beror pŒ att Abcur missuppfattat fšrfrŒgningsunderlagets innehŒll. I en sŒdan situation kan Abcur varken anses ha lidit skada eller riskera att lida skada. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser m.m. Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. 13 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enligt 16 kap. 6 € LOU ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts, om den upphand- lande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att det inte ankommer pŒ domstolen att gšra en ny utvŠrdering av anbuden eller att i švrigt pršva lŠmpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Pršvningen i fšrvaltningsrŠtten utgšr en kontroll av om det med anledning av vad sškanden har anfšrt i mŒlet finns skŠl att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 € LOU. Det Šr sŒledes som huvudregel den leverantšr som har ansškt om šverpršvning som ska visa att upphandlingen har skett i strid mot LOU. Fšr att ett ingri- pande ska bli aktuellt krŠvs ocksŒ att sškanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande bestŠmmelserna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU. Upphandlingen av morfin Grunden fšr tilldelning av denna position var det ekonomiskt mest fšrdel- aktiga anbudet. Vid bedšmningen av vilket anbud som Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga ska myndigheten enligt 12 kap. 1 € LOU ta hŠnsyn till olika kriterier som Šr kopplade till fšremŒlet fšr kontraktet, sŒsom pris, leverans- eller genomfšrandetid, miljšegenskaper, driftkostnader, kost- nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stšd. I 12 kap. 2 € LOU anges att den upphandlande myndigheten ska ange hur sŒdana kriterier kommer att viktas inbšrdes vid bedšmningen av vilket anbud som Šr det ekonomiskt mest fšrdelaktiga. 14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen NŠr en upphandlande myndighet nŠrmare bestŠmmer fšremŒlet fšr upp- handlingen har den emellertid stor frihet (jfr R 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 48). Det innebŠr att den upphandlande myndigheten i prin- cip fritt kan vŠlja kriterierna fšr utvŠrderingen och deras viktning samt hur utvŠrderingsmodellen ska vara utformad, dock under fšrutsŠttning att det sker i syfte att faststŠlla det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. De krav som myndigheten uppstŠller fŒr emellertid inte strida mot de grundlŠg- gande principerna i 1 kap. 9 € LOU. Sortimentsbredd m.m. I bilaga 1.1 Specifikation fšr lŠkemedel anges avseende N02AA01 morfin att positionen avser injektionsvŠtska, lšsning och fšrpackningsstorlek 10 mg/ml, ampull 10x1 ml och 10x10 ml. I viktningsmallen anges att 20 poŠng ges vid Ómycket bra sortimentsbreddÓ och 10 poŠng vid Ómindre bra sortimentsbreddÓ. Likabehandlingsprincipen innebŠr att alla leverantšrer ska behandlas lika och ges lika fšrutsŠttningar. Det strider dock inte mot likabehandlingsprin- cipen att den upphandlande myndigheten stŠller upp krav som endast ett fŒtal leverantšrer har mšjlighet att uppfylla, sŒ lŠnge kraven Šr sakligt mo- tiverade av upphandlingsfšremŒlet (jfr C-513/99 Concordia). Den omstŠndigheten att det endast Šr en leverantšr som tillhandahŒller fšrpackningsstorlekarna som SLL efterfrŒgar kan enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte i sig anses medfšra att den upphandlande myndigheten har brutit mot likabehandlingsprincipen. Det har inte framkommit annat Šn att utvŠrderingskriteriet sortimentsbredd Šr sakligt motiverat utifrŒn SLL:s behov och har uppstŠllts i syfte att anta det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. FšrvaltningsrŠtten noterar Šven att kriteriet sortimentsbredd finns avseende ett flertal positioner i upphandlingen. 15 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen I punkten 1.17.2 i fšrfrŒgningsunderlaget UtvŠrdering enligt ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet anges hur utvŠrderingen genomfšrs. Det anges bl.a. att om en saknad fšrpackningstyp ersŠtts med en fšrpackning frŒn en annan leverantšr kommer den ersatta produktens nationella listpris/kata- logpris (AIP) att lŠggas pŒ anbudsgivarens pris. Det anges vidare att den fšrpackningstyp som anvŠnds i jŠmfšrelsen i mšjligaste mŒn ska vara den vid utvŠrderingstillfŠllet billigaste pŒ marknaden. I bilaga Beskrivning av utvŠrderingsmodell viktningsmall framgŒr Šven hur anbudsgivare kommer att tilldelas poŠngpŒslag vid bedšmningen av utvŠrderingskriterierna. FšrvaltningsrŠtten finner att det i fšrfrŒgningsunderlaget och dŠrtill hš- rande handlingar tydligt anges hur anbudspriset berŠknas om en fšrpack- ningstyp saknas i anbudet och hur jŠmfšrelsetalet berŠknas med hjŠlp av poŠngpŒslag. Den tillŠmpade utvŠrderingsmodellen kan inte, sŒsom Abcur gjort gŠllande, anses innebŠra att en anbudsgivare som endast offererar en fšrpackningsstorlek pŒfšrs dubbla pŒslag. Abcur har ocksŒ gjort gŠllande att det strider mot proportionalitets- principen att upphandla bŒda fšrpackningsstorlekarna i samma position. Bedšmningen enligt proportionalitetsprincipen ska gšras i tre steg. Fšr det fšrsta ska pršvas om ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. Fšr det andra ska pršvas om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. Fšr det tredje ska pršvas om den nega- tiva effekt som kravet fŒr pŒ det intresse eller den rŠttighet som kravet in- skrŠnker, Šr oproportionerlig eller šverdriven i fšrhŒllande till det efter- strŠvade syfte. Mot bakgrund av att det behov av morfin i olika fšrpackningsstorlekar som fšreligger inom SLL och det mervŠrde som ett anbud som offererar bŒda 16 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen storlekarna enligt SLL medfšr, bl.a. i form av minskad fšrvŠxlingsrisk, fŒr en samlad upphandling av morfin i olika fšrpackningsstorlekar enligt fšr- valtningsrŠttens mening anses vara ett lŠmpligt och effektivt sŠtt att uppnŒ det av SLL efterstrŠvade syftet. tgŠrden att upphandla bŒda fšrpacknings- storlekarna i samma position fŒr Šven anses nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet och effekten som en samlad upphandling fŒr kan inte anses vara oproportionerlig eller šverdriven i fšrhŒllande till det av SLL efterstrŠvade syftet. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att kriteriet avseende sortimentsbredd inte strider mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU. Innerfšrpackningens ŠndamŒlsenlighet I viktningsmallen avseende positionen morfin anges fšljande avseende b. fšrpackningarnas ŠndamŒlsenlighet Ð innerfšrpackning. Utfšrande t.ex. genomskinlig eller fŠrgad ampull, fšrekomst av varunummer och streck- kodsmŠrkning, tydlig etikettering och text pŒ ampull samt bedšmning av fšrvŠxlingsrisk. Genomskinlig ampull anses bŠttre Šn fŠrgad ampull. FšrvaltningsrŠtten finner att SLL i fšrfrŒgningsunderlaget och dŠrtill hš- rande handlingar tydligt har redovisat vilka egenskaper som SLL tillmŠter betydelse vid utvŠrderingen av kriteriet innerfšrpackningens ŠndamŒlsen- lighet. De uppstŠllda egenskaperna har enligt fšrvaltningsrŠtten en objektiv utformning och diskriminerar ingen leverantšr. Kriteriet framstŒr inte hel- ler som godtyckligt eller uppenbart osakligt (jfr R 2010 ref 78). Utform- ningen av kriteriet strider sŒledes varken mot likabehandlingsprincipen eller mot proportionalitetsprincipen. Abcur har ocksŒ gjort gŠllande att SLL har brutit mot likabehandlings- principen genom att inte beakta att Medas lŠkemedel saknar varunummer 17 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen och mot principen om šppenhet och transparens genom att frŒngŒ de egen- skaper som uttryckligen efterfrŒgats. Med beaktande av att Abcurs offererade lŠkemedel saknar flera av de efter- frŒgade egenskaperna Šn Medas offererade lŠkemedel och av denna anled- ning har tilldelats en lŠgre poŠng, finner fšrvaltningsrŠtten att Abcur inte har visat att SLL i denna del har genomfšrt utvŠrderingen i strid med fšr- frŒgningsunderlaget och de grundlŠggande principerna. HŒllbarhet Enligt SLL har kriteriet pŒ hŒllbarhet uppstŠllts i syfte att undvika kassa- tion. Det har enligt fšrvaltningsrŠttens mening inte framkommit annat Šn att utvŠrderingskriteriet Šr sakligt motiverat utifrŒn SLL:s behov och har uppstŠllts i syfte att anta det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. Fšr- valtningsrŠtten finner ocksŒ att ŒtgŠrden fšrefaller lŠmplig, effektiv och t.o.m. nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, d.v.s. att undvika kassation. Den effekt som kriteriet fŒr Šr inte oproportionerlig eller šver- driven i fšrhŒllande till det efterstrŠvade syfte. Sammanfattning FšrvaltningsrŠtten finner att Abcur inte har visat att SLL har brutit mot nŒgon av de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i lagen vid upphandlingen av position morfin. Upphandlingen av natriumklorid FšrvaltningsrŠtten konstaterar att Abcur inte har lŠmnat nŒgot anbud i denna del av upphandlingen. Mot bakgrund av att Abcur Šr en potentiell leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada pŒ grund av bland annat fšrfrŒgningsunderlagets utformning, finner fšrvaltningsrŠt- 18 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen ten att bolaget emellertid har talerŠtt enligt 16 kap. 4 € LOU (jfr Kammar- rŠttens i Stockholm dom den 14 maj 2013 i mŒl 1299-13). Krav i fšrfrŒgningsunderlaget Abcur har i fšrsta hand gjort gŠllande skall-kravet i fšrfrŒgningsunderlaget innebŠr att endast godkŠnda lŠkemedel fŒr offereras fšr positionen natri- umklorid. I andra hand har Abcur gjort gŠllande att fšrfrŒgningsunderlaget och dŠrtill hšrande handlingar har utformats i strid med transparensprinci- pen. I punkten 3 i kravspecifikationen Myndighetskrav anges bl.a. fšljande. LŠkemedel ska, senast 2013-09-01, vara godkŠnda fšr fšrsŠljning i enlig- het med bestŠmmelserna i LŠkemedelslagen (1992:859) och uppfylla de krav och bestŠmmelser som gŠller fšr godkŠnda lŠkemedel i Sverige. Li- censlŠkemedel undantas frŒn ovanstŒende krav. I punkten 8 i kravspecifi- kationen Œterfinns SŠrskilda krav fšr vissa positioner. Punkten 8.4 har ru- briken LicenslŠkemedel. I denna punkt upprŠknas fyra ATC-positioner och vad som gŠller fšr dessa substanser. I bilaga 1.1 Specifikation fšr lŠkeme- del finns en kolumn fšr eventuell ytterligare information. Vid vissa posi- tioner anges ÓlicenslŠkemedel godtas, se kravspecifikationen: 8.4 licenslŠ- kemedelÓ. Vid vissa positioner anges ÓEndast registrerat lŠkemedelÓ och ÓLicenslŠkemedel godtas ejÓ. FšrvaltningsrŠtten konstaterar att det avseende A12CA01 natriumklorid inte finns nŒgra sŒdana noteringar. Av punkten 3 i kravspecifikationen framgŒr att licenslŠkemedel undantas frŒn kravet pŒ att lŠkemedel ska vara godkŠnda fšr fšrsŠljning. Fšrvalt- ningsrŠtten finner fšljaktligen att det enligt fšrfrŒgningsunderlaget som huvudregel Šr tillŒtet att offerera licenslŠkemedel i upphandlingen. Vad 19 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen som anges i punkten 8.4 och i lŠkemedelsspecifikationen medfšr i vart fall inte att licenslŠkemedel inte fŒr offereras avseende positionen natriumklo- rid. FšrfrŒgningsunderlaget har sŒledes inte uppstŠllt nŒgot hinder mot att offerera licenslŠkemedel avseende denna position. Abcur har dŠrmed inte visat fog fšr sin invŠndning om att det funnits ett skall-krav med innebšr- den att endast godkŠnda lŠkemedel fick offereras i denna del av upphand- lingen. BetrŠffande Abcurs i andra hand framfšrda invŠndning om att fšrfrŒg- ningsunderlaget och dŠrtill hšrande handlingar brustit i transparens i frŒga om mšjligheten att offerera licenslŠkemedel konstaterar fšrvaltningsrŠtten att det av fšrfrŒgningsunderlaget uttryckligen framgŒr att licenslŠkemedel inte omfattades av kravet som gŠllde fšr lŠkemedel avseende godkŠnnande. Enligt fšrvaltningsrŠtten fŒr fšrfrŒgningsunderlaget anses ha varit tillrŠck- ligt klart och tydligt i denna del. Den omstŠndigheten att Abcur likvŠl har missuppfattat innehŒllet i fšrfrŒgningsunderlaget Šndrar inte denna bedšm- ning och innebŠr inte att underlaget brister i transparens. FšrvaltningsrŠtten noterar ocksŒ att Abcur, om bolaget kŠnt tvekan om vad som gŠllde fšr licenslŠkemedel, haft mšjlighet att stŠlla en frŒga hŠrom till SLL (se punk- ten 1.10 i anbudsinbjudan). Utformningen av fšrfrŒgningsunderlaget i denna del strider enligt fšrvalt- ningsrŠtten sŒledes inte mot transparensprincipen. Inte heller har det kom- mit fram att fšrfrŒgningsunderlaget skulle strida mot nŒgon annan av de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU. Vid denna bedšmning kan Abcur inte anses ha lidit eller riskera att lida nŒgon skada som kan beaktas genom att inte delta i denna del av upphand- lingen. 20 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26183-13 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen APL:s anbud Eftersom Abcur inte har lŠmnat nŒgot anbud avseende positionen natrium- klorid och dŠrmed inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada till fšljd av SLL:s pršvning av APL:s anbud, saknas skŠl att pŒ talan av Abcur pršva invŠndningarna gŠllande APL:s anbud. Vad Abcur anfšrt i denna del fšranleder alltsŒ inte nŒgra švervŠganden frŒn fšrvaltningsrŠttens sida. Slutsats Abcur har sŒledes inte fšrmŒtt visa att upphandlingen i aktuella delar har skett i strid med de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller att SLL annars brutit mot nŒgon bestŠmmelse i lagen. Inte heller Šr det visat att Abcur har lidit nŒgon skada eller riskerar att lida nŒgon skada som kan beaktas i sammanhanget. FšrvaltningsrŠtten finner dŠrfšr att det inte fšre- ligger grund fšr ingripande mot upphandlingen avseende positionerna mor- fin och natriumklorid enligt 16 kap. LOU. Abcurs ansškan om šverpršv- ning ska fšljaktligen avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Richard Ljungqvist F.d. chefsrŒdman Carina NŠgling har fšredragit mŒlet. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket