[i FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 Sune Wennerberg SÖKANDE Funkab AB,556176-7236 Ekslingan2 254 67 Helsingborg DOM Sida1 (8) ZU'13 -02- 1 8 Meddelad i Malmö Mål nr 11183-12E KONKURRENSVERKET ,2g13 -tJJc -20 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 4 04 39 Göteborg MOTPART Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg SAKEN Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Funkab AB:s yrkande om ingripande enligtLOU . Dok.Id 144255 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11183-12 E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M. M. Helsingborgs stad genomför med öppet förfarande enligt LOU en upp­ handlingavmöblertillskolaochförskola,dnr459/12. Efterutvärdering har staden beslutat att anta anbudet från Lekolar AB (Lekolar). Funkab AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas genom ny utvärdering varvid an­ budet från Lekolar inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att upp­ handlingen ska göras om. Bolaget anför som grund för sin ansökan i hu­ vudsak följande. Anbudet från Lekolar har antagits trots att detta inte upp­ fyller ställda skallkrav. I förfrågningsunderlaget ställs under punkterna "3.2.2 Miljö" och "3.2.3 Socialt ansvar" krav på att det till anbudet ska bifogas intyg på att produkterna som offereras i prismatrisen/prismatriserna uppfyller Möbelfaktas miljökrav respektive krav på socialt ansvar enligt bifogadkravspecifikationMöbelfakta20120702. Skallkravetharförtydli­ gats genom frågor och svar där staden tydliggör att ett övergripande svar inte önskas, utan ett per produkt. Att leverantören uppfyller skallkraven ska således styrkas antingen genom att leverantören kan uppvisa Möbelfaktain­ tyg för produkten eller, om sådant inte är utfärdat, en Möbelfaktadeklara­ tion enligt kravspecifikation Möbelfakta20120702. Det är således otvety­ digt att staden ställt upp ett obligatoriskt skallkrav på att en Möbelfakta­ deklaration ska lämnas för varje produkt och att staden inte accepterar att anbudsgivare lämnar ett övergripande svar för alla offererade produkter i prismatrisen/prismatriserna. Lekolar har inte följt de föreskrifter om miljö som staden ställt upp eftersom man redovisat samtliga produkter för för­ skola i ett dokument och samtliga produkter för skola i ett dokument. Le­ kolar uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet att en Möbelfakta­ deklaration ska lämnas för varje produkt. Lekolar har inte heller bifogat intyg på att de produkter som offereras i prismatrisen/prismatriserna upp­ fyller Möbelfaktas krav på socialt ansvar. Det är inte förenligt med skall- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11183-12 E Avdelning I I MALMÖ kravet att hänvisa till ett generellt dokument för samtliga produkter i anbu­ det då kravuppfyllnad i respektive område (kvalitet, miljö och socialt an­ svar) ska redovisas för varje produkt i en separat kravspecifikation. Leko­ lar redovisar att de sociala kraven är uppfyllda genom att åberopa en ge­ mensam bilaga som inte är kopplad till någon enskild produkt i anbudet. Lekolars anbud ska därmed inte tas upp till prövning. Vidare anges i för­ frågningsunderlaget under punkten "3.2.6 Verifiering av produktens speci­ fikation" att anbudsgivaren - för att verifiera att offererade produkter upp­ fyller specifikationer på mått, egenskaper och materialkvalitet - ska bifoga komplett produktdata i form av en ifylld excelfil enligt mallen Produktveri­ fiering som bifogas anbudet. I denna fil ska även uppgifter lämnas om vilka intyg som bifogas varje produkt. Lekolar har i mallen Produktverifie­ ring inte angett vilka intyg som åberopas till stöd för att kraven på socialt ansvar är uppfyllda och uppfyller därmed inte kravet. Skallkravet att an­ budsgivare ska intyga att de produkter som offereras i prismatrisen uppfyll­ ler Möbelfaktas miljökrav och krav på socialt ansvar är proportionerligt. Kravet innebär inte några särskilt negativa konsekvenser för anbudsgivama och arbetet med att sammanställa intygen i enlighet med förfrågningsun­ derlaget är inte särskilt betungande. Det rör sig trots allt endast om tio pro­ dukter. Det är därmed proportionerligt att anbudsgivare, för att uppfylla skallkravet, lämnar in en Möbelfaktadeklaration till stöd för kravuppfyl­ lelse för varje produkt. Det uttalande från Trä- och Möbelföretagen (TMF) som staden erhållit från Lekolar säger endast att Lekolar i och för sig kan betraktas som producent med möjlighet att intyga att de krav som ställs för ett Möbelfaktagodkännande är uppfyllda. TMF uttalar sig inte om på vilket sätt intyg ska lämnas, vare sig det gäller ett Möbelfaktagodkännande eller för att uppfylla stadens skallkrav, vilket är den fråga som är föremål för rättens prövning i detta mål. Eftersom Lekolars anbud utvärderats trots att det inte uppfyller ställda obligatoriska skallkrav så har staden åsidosatt likabehandlingsprincipen. Staden har ställt upp skallkravet och har därmed inget annat val än att följa detta. Att ensidigt vid utvärdering frånfalla ett Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11183-12E I MALMÖ Avdelning 1 skallkrav innebär ett otillbörligt gynnande i strid mot LOU . U tvärderingen ska därmed göras om. För det fall förvaltningsrätten skulle komma fram till att det inte finns grund för att förordna om rättelse gör bolaget gällande att upphandlingen ska göras om. Om Lekolars anbud tillåts att tas upp till ut­ värdering innebär detta att staden frångår de krav som ställts i förfråg­ ningsunderlaget, vilket gör det omöjligt för anbudsgivare att i förväg be­ döma vad som krävs för att lämna ett vinnande anbud eftersom det inte går att utläsa i underlaget vad som krävs för att avge ett vinnande anbud. Denna brist i otydlighet gör att förfrågningsunderlaget strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Helsingborgs stad bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför i huvud­ sak följande. Staden har i förfrågningsunderlaget under punkten3.2.2 ställt krav på att anbudsgivaren ska ge in intyg på att produkterna som offereras i prismatrisen uppfyller Möbelfaktas miljökrav. I prismatrisen som Lekolar har bifogat till sitt anbud har till varje produkt som offererats för förskola och skola getts in testprotokoll och Möbelfaktas kravspecifikation. Lekolar ha gett in de intyg som staden krävt på var och en av de offererade produk­ terna. Staden anser att det saknar betydelse att testprotokollen respektive Möbelfaktas kravspecifikationer är sammanhäftade med varandra. Lekolars anbud uppfyller därför ställda krav enligt punkten32. 2. i förfrågningsun­ derlaget. Staden har i förfrågningsunderlaget under punkten32. .3 ställt krav på att anbudsgivaren ska bifoga intyg på att de offererade produkterna i prismatrisen uppfyller Möbelfaktas krav på socialt ansvar. Lekolars samt­ liga offererade produkter är av fabrikat/tillverkare Lekolar och staden har bedömt att det är tillräckligt att Lekolar ingivit ett intyg på att fabrika­ tet/tillverkaren uppfyller Möbelfaktas krav på socialt ansvar. I Möbelfaktas blankett anges "Möbelproducenten, och dennes underleverantörer, ska kunna uppvisa en samlad dokumentation som styrker att kriterierna angå­ ende socialt ansvar i FN:s The Global Compact följs". För att uppfylla kra­ ven på socialt ansvar enligt Möbelfakta krävs sålunda att såväl möbelpro- Sida5 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 1 1 1 8 3 - 1 2E Avdelning 1 I MALMÖ ducenten som dennes underleverantörer uppfyller ställda krav på socialt ansvar. Lekolar är att anse som möbelproducent för de aktuella produkter­ na. Möblerna tillverkas på Lekolars uppdrag av Lekolars olika underleve­ rantörer. Produkterna säljs därefter av Lekolar under Lekolars egna varu­ kännetecken och fabrikatet är Lekolar. Att vara möbelproducent innebär inte att producenten själv måste utföra själva tillverktiingsarbetet. Lekolar har visat att man uppfyllt Möbelfaktas krav på socialt ansvar. Möbelfaktas intyg omfattar även Lekolars underleverantörer. Att så är fallet bekräftas även av Trä- och Möbelföretagen i skrivelse till Lekolar. Att ge in ett stort antal kopior av samma handling fyller ingen funktion. Lekolars anbud upp­ fyller därför ställt krav på socialt ansvar. Det skulle under alla förhållanden strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Lekolars anbud på denna grund. I punkten3.2.6 i förfrågningsunderlaget har staden angivit att an­ budsgivaren ska bifoga ifylld excelfil enligt mallen Produktverifiering. De uppgifter som avses är mått, egenskaper och materialkvaliteter. Lekolar har till sitt anbud bifogat ifylld produktverifiering. Staden har i punkten3.2.6 inte krävt att även intyg för socialt ansvar ska anges i mallen för produkt­ verifiering. Lekolar har lämnat de uppgifter som efterfrågats. Den av Leko­ lar ifyllda produktverifieringsmallen uppfyller därmed uppställda krav. Staden har behandlat alla anbudsgivare likvärdigt och icke-diskrimineran­ de. Upphandlingenhargenomförtspåettöppetsätt.Lekolarsanbudhar uppfyllt uppställda obligatoriska krav avseende miljö, socialt ansvar och verifiering av produktens specifikation och bolagets ansökan om överpröv­ ning ska därför lämnas utan bifall. DOMSKÄL Enligt1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11183-1 2E Avdelning1 I MALMÖ upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Enligt16 kap. 4 och6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av nu aktuellt förfrågningsunderlag framgår under punkterna3.2.2 Miljö och32. .3Socialtansvarattdettillanbudetskabifogasintygpåattproduk­ terna som offereras i prismatrisen/prismatriserna uppfyller Möbelfaktas miljökrav och krav på socialt ansvar enligt bifogad kravspecifikation Mö­ belfakta20120702. Av utredningen i målet framgår vidare att Helsingborgs stad genom svar på fråga förtydligat kravet genom att ange att staden begär en ifylld kravspecifikation för varje produkt som offereras med nettopris i matriserna i förfrågningsunderlaget och att ett övergripande svar inte öns­ kas,utanettperprodukt.Avpunkten3.2.6 Verifieringavproduktensspe­ cifikation framgår att anbudsgivaren - för att verifiera att offererade pro­ dukter uppfyller specifikationer på mått, egenskaper och materialkvaliteter angivna i prismatrisema - ska bifoga komplett produktdata i form av en ifylld excelfil enligt mallen Produktverifiering, som bifogas i anbudet, och att även uppgifter om leveranstider samt vilka intyg som bifogas varje pro­ dukt lämnas i denna fil. När det först gäller frågan om Lekolar uppfyller kravet i punkten3.22. i förfrågningsunderlaget avseende bifogande av intyg gällande miljökrav kan förvaltningsrätten konstatera att Lekolar i sitt anbud har lämnat intyg för varje offererad produkt i form av testprotokoll och Möbelfaktas krav- Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11183-12E Avdelning 1 !MALMÖ specifikation. Den omständigheten att Lekolar valt att häfta samman samt­ liga intyg för produkterna avseende förskola till ett dokument och samtliga intyg avseende skola i ett annat dokument kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses innebära att man inte uppfyller det aktuella kravet. Skäl för att utesluta Lekolars anbud från utvärderingen på denna grund förelig­ ger således inte. När det därefter gäller frågan om Lekolar uppfyller kravet i punkten3.2.3 i förfrågningsunderlaget avseende bifogande av intyg gällande socialt ansvar kan förvaltningsrätten konstatera att Lekolar har lämnat ett efterfrågat in­ tyg, Möbelfakta20120702, som avser samtliga offererade produkter. Leko­ lar har således inte lämnat ett intyg per produkt och anbudet brister där­ med, såsom bolaget anfört, i sättet som intyg har lämnats. Förvaltningsrät­ ten kan emellertid, särskilt med beaktande av att det inte är fråga om ingi­ vande av andra intyg utan endast fler antal av samma intyg, inte finna att denna brist i Lekolars anbud är av sådan omfattning att Helsingborgs stads förfarande att inte utesluta anbudet från utvärdering kan anses strida mot LOU och deEU- rättsliga principerna på ett sådant sätt att skäl för ingri­ pande enligt LOU föreligger. När det gäller kravet i punkten3.2.6 Verifiering av produktens specifika­ tion är det i målet inte visat annat än att Lekolar har bifogat komplett pro­ duktdata och angett efterfrågade uppgifter i enlighet med förfrågningsun­ derlaget.Enligt förvaltningsrätten uppfyller Lekolars anbud således det aktuella kravet och skäl för att utesluta anbudet på den av bolaget anförda grunden föreligger därför inte. Förvaltningsrätten kan inte heller finna att förfrågningsunderlaget i de nu aktuella delarna är så otydligt eller ger möjlighet till så olika tolkningar att det av den anledningen kan anses strida mot LOD. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida8 11183-1 2E Sammanfattningsvis kan förvaltningsrätten således inte finna att det på de av bolaget angivna grunderna finns skäl för ingripande enligtLOD. Bola­ gets ansökan ska därför avslås. H U R M A N Ö V E R K L A G A R , s e b i l a g a ( D V 3 1 0 9 / 1 B L O D) �j� Old Brändström .d1i?i"f,<_ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganöen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU ISVERIGES DOMSTOLAR %'1�!' 1. Dessutom ska adress och