KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 PROTOKOLL 2010-10-21 Föredragning i Göteborg Sida 1 (2) -- "�·r, !"~�-'"• ,· ; Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Linda Dahlström MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Örkelljunga kommun 286 80 Örkelljunga ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 11 oktober 2010 i mål nr 12337-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om interimistiskt förordnande Föredraganden anmäler att Röke Buss AB överklagar förvaltningsrättens dom och i samband därmed yrkar att kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. RÄTTEN Kammarrättsrådet Per Ove Svensson, ordförande KammaITättsrådet Eveline Nilsson, referen� Kammarrättsrådet Ewa Hagard Linandev·// ' :: Aktbilaga i Mål nr 5157-10 Avdelning 3 1//j / FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Föredraganden Sophia Anderberg KLAGANDE Röke Buss AB, 556384-1401 Röke 282 93 Röke Efter föredragning fattar kammarrätten följande Dok.Id 167064 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 7600 E--post: kammarratten,goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 5157-10 BESLUT Kammarrätten, som senare kommer att ta ställning till frågan om prövningstillstånd, beslutar med stöd av 16 kap. 2 § andra stycket LOU att den i målet aktuella upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) (�� � Sefphia Anderberg Protokollet uppvisat och beslutet meddelat 2010 -10- 2 1 /)' 1- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I Sune Wennerberg DOM Mål nr 12337-lOE Sida 1 (7) Dok.Id 328 70 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan6 Telefon Telefax 040-353500 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@domse Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Röke Buss AB, 556384-1401 Pl 4107 282 93 Röke MOTPART 20W -Ju- f t Meddelad i Malmö .Pmbud: Advokat Kaisa Adlercreutz ochjur.kand Linda Dahlström MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Örkelljunga kommun 286 80 ÖrkelUunga SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Röke Buss AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12337-lOE 2010 -1u- 1 i BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örkelljunga kommun genomför upphandling avseende skolskjutstrafik för läsåren 2010/11 -2012/13. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU. Kommunen beslutade genom tilldelningsbeslut den 4 maj 2010 att anta anbud från Röke Buss AB avseende paket 2, 3 och 4. Därefter ansökte Taxi 52 000 om överprövning av upphandlingen och yr­ kade att anbudet från Röke Buss AB skulle förkastas. Förvaltningsrätten avslog ansökan genom dom den 7 juni 2010 (mål nr 7419-lOE). Efter överklagande av Taxi 52 000 förordnade Kammarätten i Göteborg genom dom den 26 augusti 2010, med ä ndring av förvaltningsrättens dom, att upphandlingen avseende paket, 2, 3 och 4 inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras varvid Röke Buss AB:s anbud inte fick utvärderas (mål nr 2712-10). Kommunen har därefter i enlighet med kammaITättens dom geno�fört en ny utvärdering och ge­ nom tilldelningsbeslut d�n 3 september 20.J�eslutat att anta anbud från Taxi 52 000 avseende paket 2 och 3 samt anta anbud från Taxi Bosse avse­ ende paket 4. Röke Buss AB, nedan bolaget, har ansökt om överprövning av upphand­ lingen och i första hand yrkat att upphandlingen ska rättas på så vis att ut­ värderingen ska göras om varvid anbudet från Röke Buss AB tas med och att anbuden från Taxi 52 000 och Taxi Bosse diskvalificeras. I andra hand har bolaget yrkat att upphandlingen ska göras om. Bolaget har som grund för sin ansökan anfört följande. Bolaget uppfyller samtliga i förfrågnings­ underlaget ställda skall-krav och borde därför rätteligen ha tagits upp till utvärdering. Vidare uppfyller Taxi 52 000 och Taxi Bosse inte samtliga i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav. Taxi 52 000 uppfyller inte skall­ kravet på minst rating 40 enligt Credit Safe:s värdering. Enligt kravet är det endast nystartade företag som kan styrka att de uppfyller kravet på an­ nat sätt. Taxi 52 000 är inget nystartat företag och den bifogade bankgaran- I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1233 7-l0E 2010 = !U·· f. 'j tin medför därför inte att skallkravet är uppfyllt. En rättelse avseende punk­ ten publicerades i OPIC den 1 8 mars 2010 enligt följande. Anbudsgivare ska. han en god och stabil ekonomi. För att styrka detta ska anbudsgivare ha minst rating 40 enligt Credit Safe:s värdering. Nystartade eller.fdretag ka.n styrka. att de uppfyller la-aven på en god och stabil ekonomi på annat sätt genom intyg från bank eller liknande, t. ex. intyg om bankgaranti med fullgörandegaranti. När det gäller den korrigering som gjorts är denna mycket svårförstålig och otydlig i det avseendet att det inte framgår vilka kravet omfattar och den brister därför när det gäller förutsebarhet och transparens. En ändring av ett skall-krav så kort tid innan anbudslämnande medför att förutsättningarna ändras. Korrigeringen utgör en väsentlig för­ ändring soi:p inte är tillåten och strider mot principen om likabehandling. Vidare uppfyller Taxi 52 000 enligt uppgifter från bokslutsår 2009 inte de krav som ställs avseende tillstånd enligt yrkestrafiklagen och kan därför inte anses uppfylla det ställda kravet avseende god och stabil ekonomi. När det gäller Taxi Bosse så har inte något svar på de uppräknade omständighe­ terna i punkt 3.l.B i förfrågningsunderlaget lämnats vilket var ett krav. Anbuden från de båda företagen ska därför diskvalificeras. Förfrågnings­ underlaget är vidare otydligt när det gäller ställda krav på taxifordon. Den uppställda anvisningen att det krävs taxifordon till de nu aktuella paketen anger inte specificerat vad taxifordon innebär och det lämnas inte någon närmare beskrivning av vad som avsetts med uttrycket taxifordon. Bolaget har därför inte på förhand haft möjlighet att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid upphandlingen och bolaget har därmed varit för­ hindrat att lämna ett så ändamålsenligt anbud som möjligt. Då upphand­ lingen därmed är behäftad med betydande brister avseende förutsebarhet och transparens ska den göras om. Vidare är kravet på registrerad taxiverk­ sarnhet oproportionerligt. Det uppställda kravet på att taxifordon från regi­ strerad taxiverksarnhet ska användas är alltför långtgående och står inte i proportion till det behov som ska täckas. Det är fullt möjligt att utföra �jänsten att köra skolskjutstrafik med fordon av taxikaraktär såsom mindre I MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12337-lDE IMALMÖ Avdelning 1 2010 �-m- i 1 bussar utan att vara registrerad för taxiverksam.het och det finns således inte något skäl för ett sådant krav. Kravet står i strid mot principerna om likabehandling och proportionalitet och upphandlingen ska därför göras om. Till följd av att kommunen genomfört. upphandlingen i strid med LOU har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Örkelljunga kommun har yrkat att förvaltningsrätten ska avvisa bolagets yrkanden. Kommunen har anfört följande. Bolaget hävdar att Taxi Bosse inte lämnat något svar på punkt 3. IB i förfrågningsunderlaget. Taxi Bosse har bifogat ett registreringsbevis där det tydligt framgår att företaget är svenskt. När det gäller kravet på ekonomisk och finansiell ställning är kor­ rigering av detta krav gjort 19 dagar före sista dagen att lämna anbud. Kor­ rigeringen annonserades på både OPIC och Kommers annons. Syftet med korrigeringen var att förtydliga avseende vem och hur kreditvärdigheten alternativt skulle styrkas, d.v.s. i den mån kreditvärdighet 40 enligt Credit­ safe inte kunde visas. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 10 september 2010 förordnat att Örkelljunga kommun inte får avsluta den påbörjade upphand­ lingen till dess annat beslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. Sida 5 F'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12337-l0E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör föUande bedömning. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om en ansökan om ingripan­ de enligt LOU från den tidigare, genom lagakraftvunnen dom, uteslutna leverantören, Röke Buss AB, kan prövas i sak. Förvaltningsrätten kan där­ vid konstatera att Kammarrätten i Göteborg i beslut den 2 oktober 2009 (mål nr 3872-09 och m 3873-09) har funnit att en anbudsgivare som ute­ slutits genom lagakraftvunnen dom inte har rätt att ansöka om åtgärder avseende senare beslut i upphandlingsförfarandet. Samma kammarrätt har emellertid i beslut den 27 april 2009 (mål m 1741-10) samt i beslut den 9 februari 2010 (målm 7605-09) kommit till motsatt utgång. Kammarrätten har därvid anfört att ett nytt förfarande inletts genom att den upphandlande myndigheten rättat upphandlingen på så sätt som förvaltningsdomstol före­ skrivit och fattat ett nytt tilldelningsbeslut. Enligt kammarrätten im1ebär detta att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada har rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen även om leve­ rantören tidigare har uteslutits. Vilken ordning som bör gälla i detta avse­ ende skulle i och för sig kunna diskuteras. Med möjlighet till ny prövning kan samma fråga komma att prövas av en och samma domstol vid olika tillfällen. Detta innebär också att frågan kan avgöras genom skilda och sinsemellanmotstridigautgångar,vilketocksåharförekommit. Detkan också ifrågasättas om en ordning med möjligheter till sådana återkomman­ de prövningar är ändamålsenlig för ett effektivt upphandlingsförfarande. Även med beaktande av detta finner förvaltningsrätten emellertid inte an- Sida G FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12337-lOE IMALMÖ Avdelning 1 ledning art avvika från den ståndpunkt som kammarrätten redovisat senast i beslutet den 9 febmari 2010. Röke Buss AB:s ansökan i nu föreliggande mål ska således prövas i sak. När det gäller vad bolaget anfört om art dess anbud ska tas upp till utvärde­ ring kan förvaltningsrärten konstatera att Kammarrätten i Göteborg i dom den 26 augusti 2010 (mål nr 2712-10) funnit art bolaget inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav och art dess anbud därför inte ska utvärderas. Förvaltningsrärten finner inte förutsättningar föreligga för att i förevarande mål göra annan bedömning. När det härefter gäller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget på finan­ siell och ekonomisk ställning kan förvaltningsrärten konstatera art kommu­ nen korrigerat kravet i den del som gäller art en anbudsgivare som inte kan visa minst rating 40 enligt Credit Safes värdering kan styrka detta på annat sätt genom intyg från bank eller liknande. Även om den aktuella korriger­ ingen "nystartade företag eller företag" i viss mån får anses vara otydlig så framgår det dock med tillräcklig klarhet art möjligheten att styrka kravet på annat sätt även gäller andra företag än nystartade. Enligt förvaltningsrärten kan korrigeringen inte anses vara en väsentlig förändring av förfrågnings­ underlaget och inte heller kan rätten finna att kommunens förfarande när det gäller annonsering eller tid för annonsering av korrigeringen utgör skäl för ingripande. Då Taxi 52 000 till sitt anbud bifogat en bankgaranti f'ar det enligt förvaltningsrättens mening anses uppfylla aktuellt krav. Inte heller utgör vad bolaget i övrigt anfört skäl för att utesluta Taxi 52 000:s anbud från utvärderingen. Bolaget har vidare anfört att Taxi Bosses anbud ska diskvalificeras då nå­ got svar inte lämnats under punkten 3.l .B. som gäller uteslutningsgrunder­ na i 10 kap. 2 § LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår visserligen att anbudet bör följa underlagets struktur och att det finns ett antal rutor som Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12337-l0E 2010 =W- i, j anbudsgivaren ska fylla i alternativt hänvisa till bilagor där informationen finns. När det gäller den aktuella punkten kan det emellertid inte anses framgå att något svar eller någon bilagehänvisning behöver göras för ett svenskt företag. Den omständigheten att Taxi Bosse inte fyllt i aktuell svarsruta kan därför inte anses utgöra en sådan brist att det finns skäl att endast på den grunden utesluta Taxi Bosse från utvärderingen. Bolaget har även anfört att förfrågningsunderlaget är otydligt när det gäller ställda krav på taxifordon. Förvaltningsrätten kan härvid konstatera att kammarrätten i sin dom den 26 augusti 2010 i mål 2712-10 uttalat att nå­ gon närmare beskrivning av vad som avsetts med uttrycket taxifordon vis­ serligen inte lämnas i förfrågningsunderlaget men att det av underlagets utfo1mning i övrigt finns fog för uppfattningen att det framgår att de aktu­ ella paketen ska utföras genom taxiverksamhet. Även i detta fall finner förvaltningsrätten inte förutsättningar föreligga för annan bedömning än densomkammarrättensålundaredovisat. Dåbolagetinuföreliggande mål inte har förmått visa att förfrågningsunderlaget i denna del brister i förutsebarhet och transparens föreligger inte skäl för ingripande på angiven grund. Inte heller kan förvaltningsrätten finna att det aktuella kravet på taxiverksamhet är oproportionerligt. Sammantaget har bolaget enligt förvaltningsrättens mening inte förmått visa att kommunen på de grunder som anförts i målet brutit mot bestäm­ melserna i LOU på ett sätt som medfört skada för bolaget. Skäl för ingri­ pande enligt LOU föreligger således inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b) I MALMÖ Avdelning1 Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Rege.ingsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står krumnarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ·---:> Bilaga U HUR MAN ÖVERKLAGAR Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2005-!2 Formulär 1