( C .i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2012-08-28 Enhet 2 Meddelad i Linköping SÖKANDE Gothia Trafiken AB, 556768-8006 Marieholmsgatan 38 415 02 Göteborg Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2012 -08- 2 !J Avd Dnr Dass Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Motala kommun, 212000-2817 591 86 Motala SAKEN Aktbil Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Motala kommuns upphandling avseende parkeringsövervakning (dnr UH-2012-26) får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Gothia Trafiken AB:s anbud ska vara med i utvär­ deringen. Mål nr 3695-12 Dok.Id 93118 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 Il 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 E-post: ( (i Motala kommun genomför en upphandling avseende parkeringsövervak­ ning (dnr UH-2012-26). Upphandlingen görs genom förenklat förfarande. Det anbud som innehåller det lägsta priset ska antas. Enligt tilldelningsbeslut antog kommunen anbud som lämnats av Securitas Sverige AB. Gothia Trafiken AB:s anbud utvärderades inte då skall-kravet i 2.7 i förfrågningsunderlaget inte ansågs uppfyllt. Skälet var att den perso­ nal Gothia erbjudit inte genomgått utbildning avseende fordonsflyttning. Gothia ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen görs om med beak­ tande av Gothias anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att Gothias yrkanden ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Kommunen har brutit mot de grundläggande upphandlingsprinciperna om transparens och likabehandling genom att utan grund i LOU förkasta anbu­ det från Gothia. Detta har medfört eller kan komma att medföra skada för Gothia. Om Gothias anbud utvärderats skulle Gothia ha tilldelats kontrakt i upphandlingen vilket följer av att Gothia offererat lägst pris. Vid all offentlig upphandling är det av största betydelse att den upphand­ lande myndigheten iakttar de grundläggande EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling. De upphandlingsrättsliga principerna ska iakttas i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3695-12 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida3 3695-12 alla faser av ett upphandlingsförfarande. Ett förfrågningsunderlag ska såle­ des vara så klart och tydligt utformat att en anbudsgivare på grundval därav kan avgöra vad som avses med i förfrågningsunderlaget uppställda krav och däri angivna utvärderingskriterier samt hur utvärderingen av anbuden kommer att gå till. Kommunen har i tilldelningsbeslutet angett att anbudet från bolaget inte uppfyller samtliga skall-krav och därvid hänvisat till punkt 2.7 i förfråg­ ningsunderlaget. Beslutet har emellertid föregåtts av ett tidigare tilldel­ ningsbeslut, där bolaget faktiskt tilldelades uppdraget. I förfrågningsun­ derlaget, punkt 2.7, har kommunen angett vilken utbildning som ska inne­ has av personalen för att kravet på kompetens ska anses uppfyllt. Gothia har i tilldelningsbeslutet diskvalificerats från vidare utvärdering med an­ ledning av att den personal som erbjudits inte genomgått utbildning för fordonsflyttning. Den av bolaget offererade personalen har emellertid ge­ nomgått utbildning avseende bl.a. flyttning av fordon genomförd av Svenska Parkeringsföreningen (Svepark). I förfrågningsunderlaget upp­ ställs inte något särskilt krav på separat utbildning avseende fordonsflytt­ ning. Kommunen har endast ställt krav på kommunal parkerings- och for­ donsflyttningsutbildning föreskriven av Rikspolisstyrelsen. I detta avse­ ende får det förutsättas att kommunen avsett de föreskrifter som Rikspolis­ styrelsen utfärdar efter särskilt bemyndigande. Den enda författningen i Rikspolisstyrelsens författningssamling som avser utbildning av parke­ ringsvakter är RPSFS 2002:1 (FAP 759-1). Av dessa föreskrifter framgår att en person som förordnas som parkeringsvakt ska ha genomgått utbild­ ning enligt bilaga 1 till föreskriften. Någon särskild föreskrift om utbild­ ning i fordonsflyttning har inte utfärdats av Rikspolisstyrelsen, utan kun­ skap om fordonsflytt utgör en del av den allmänna utbildning som krävs avseende parkeringsvakter. Inte heller i kommunens lathund för flyttning av fordon anges något särskilt om viss utbildning avseende fordonsflytt­ ning för parkeringsvakter. Den av bolaget offererade personalen har såle- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3695-12 I LINKÖPING ( des genomgått tillräcklig utbildning för att kravet på kompetens ska anses uppfyllt. Om förfrågningsunderlaget ska tolkas på det sätt som kommunen nu gjort gällande är det inte tillräckligt tydligt och förutsebart för att kommunen ska ha möjlighet att förkasta Gothias anbud. Det har inte framgått av förfråg­ ningsunderlaget att offererad personal ska genomgå någon separat utbild­ ning avseende fordonsflyttning. Kommunen har också endast hänvisat till. utbildning som regleras av Rikspolisstyrelsens föreskrifter och Rikspolis­ styrelsen har inte heller utarbetat några särskilda föreskrifter avseende ut­ bildning i fördonsflyttning. Kommunens tolkning av aktuellt krav i för­ frågningsunderlaget har även presenterats för anbudsgivarna först i sam­ band med att det justerade tilldelningsbeslutet meddelades. För det fall kommunen skulle tillåtas att i efterhand ändra innebörden av ett skall-krav har kommunen förbehållit sig fri prövningsrätt och obegränsad valfrihet vid kvalificeringen av anbudsgivarna. Ett sådant förfarande står i strid med såväl principen om förutsebarhet och transparens som likabehandlingsprin­ cipen. Det föreligger inga tvivel om att kommunen inte på förhand haft klart för sig vad som avsetts med aktuellt krav eller i vart fall inte hur detta krav skulle utformas i förfrågningsunderlaget. Den intention som kommunen haft med kravet har inte återspeglats i kravets ordalydelse. Att kravet inte kunnat tolkas såsom kommunen nu gör gällande förstärks också av det faktum att den aktuella uppgiften utgör myndighetsutövning samt att det saknas lagstöd för att kommunen ska ha möjlighet att överlämna denna uppgift till enskild. Det är endast kommunens tjänstemän som får utföra själva fordonsflyttningen. Således har det inte funnits något syfte med att erbjuden personal haft någon ytterligare utbildning i fordonsflyttning än de moment som ingår i kursen grundutbildning i offentligrättslig parkeringsö­ vervakning. Enhet 2 ( (i Kravet på utbildning av offererad personal står även i strid med propor­ tionalitetsprincipen. Det kan inte krävas av en anbudsgivare att denne har personal anställd redan vid tidpunkten för anbudslämnandet. Ett sådant förfaringssätt skulle uppenbart gynna den befintlige leverantören. Kravet på erforderlig utbildning hos offererad personal är snarast ett kontraktsvill­ kor som ska vara uppfyllt under avtalstiden. Det krav som uppställs i för­ frågningsunderlaget, punkt 2.7, brister således i proportionalitet, då det i vart fall utgör ett alltför långtgående krav för att uppnå det eftersträvade syftet. Kommunen Kommunens intention med kravet i 2.7 förfrågningsunderlaget var att er­ bjuden personal skulle ha genomgått godkänd parkeringsövervakningsut­ bildning samt utbildning för fordonsflyttning. Vid kontakt med Svepark (det enda utbildningsorganet i Sverige avseende parkeringsövervakning) konstaterades att grundutbildning i offentligrättslig parkeringsövervakning inte ger deltagaren tillräcklig kunskap och kompetens om lagar och förord­ ningar vid fordonsflytt för att kunna utföra det på ett tillfredsställande sätt. Bland Gothias personal finns det enbart en person som uppfyller kravet på utbildning inom fordonsflyttning men det är inte den personen som är till­ tänkt för uppdraget. Den som enligt Gothia ska genomföra uppdraget i Motala har enbart genomgått grundutbildning i offentligrättslig parke­ ringsövervakning som inte ger deltagaren tillräcklig kompetens att genom­ föra fordonsflyttning enligt Svepark. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 5 3695-12 ( Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I förfrågningsunderlagets uppdragsbeskrivning (avsnitt 2.2) anges: Leverantören ska på anvisade anläggningar utfärda kontrollavgifter vid felaktig biluppställning och ge varningslappar vid bagatellar­ tade förseelser. I samband med åtgärd för felparkering ska leverantören fotografera fordonets biljett samt fordonens registreringsskylt för bevis på att utfärdande av kontrollavgift m.m. är befogat. Leverantören ska även hantera fordonsflytt. Fordonsflytt ska ske enligt bilaga "fordonsflytt" som bifogas underlaget. Av förfrågningsunderlaget (avsnitt 2.7 Komptens) framgår att Personalen ska ha genomgått kommunal parkerings- och fordons­ flyttningsutbildning föreskriven av Rikspolisstyrelsen. Förvaltningsrättens bedömning Fråga är i första hand om Gothia uppfyllt det i förfrågningsunderlaget upp­ ställda kravet på att personalen ska ha genomgått kommunal parkerings­ och fordonsflyttningsutbildning föreskriven av Rikspolisstyrelsen. Gothia har oemotsagt påstått dels att den personal man avsett att tillhanda­ hålla kommunen genomgått utbildning som anges i Rikspolisstyrelsens föreskrifter (RPSFS 2002:1) om utbildning av parkeringsvakter, m.m., dels att det inte finns någon ytterligare av Rikspolisstyrelsen föreskriven utbild­ ning avseende fordonsflyttning, dels att det endast är kommunens tjänste­ män som får utföra fordonsflyttning. Mot den bakgrunden bör aktuellt krav inte kunna ges längre räckvidd än att Gothia får anses ha uppfyllt kravet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 6 3695-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 3695-12 Genom att inte utvärdera Gothias anbud trots att ifrågavarande krav upp­ fyllts har kommunen brutit mot bestämmelse i LOU vilket medfört skada för Gothia. Det finns därmed skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Upphandlingen bör får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Gothias anbud ska vara med i utvärderingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3109/lD LOU). Föredragande: Sandra Petersson ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framg:ir av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND (