Dok.Id 36899 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 Mål nr 1385-08 E Sida 1 (9) Alfa Kommun & Landsting AB, 556549-2807 Dockplatsen 1 211 19 Malmö Meddelad i Halmstad SÖKANDE Ombud: Advokaten Jerker Alm, Advokatfirman Vinge KB, Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad ' KONKUAR��l Avd 2008 -09- 0 1 Dnr Doss Ombud: Kommunjuristen Kai Sällström, Halmstads kommun Box 153, 301 05 Halmstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) BAKGRUND Halmstads kommun (kommunen) har inlett en selektiv upphandling av verksamhetssystem till hemvårdsförvaltningen. I den första fasen har kom­ munen bjudit in leverantörer att lämna ansökan om att få lämna anbud i upphandlingen. I komplettering till inbjudan meddelades den 28 januari 2008 att fem anbudssökande kommer att selekteras ut för att lämna anbud, om det finns så många kvalificerade sökande. Sista ansökningsdag var den 14 februari 2008. Kommunen har i skrivelse den 11 juni 2008 meddelat Alfa Kommun & Landsting AB (Alfa) följande. Efter att ha utvärderat ert anbudssvar till­ sammans med resultatet av er presentation i Halmstad så gör vi bedömning­ en att Alfa inte uppfyller ställda krav. Alfa har inte kunnat visa att kravet på minst 5 kunder med liknande omfattning och art uppfylls. Några av de kun­ der som presenterats har antingen andra system än av den art som vi efter- Aktbil LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 frågar eller av en annan omfattning med kommuner vars verksamhet är av en mindre omfattning är Halmstads kommun. Detta innebär att bolaget inte kommer att inbjudas till steg 2 i upphandlingen. Kommunen har meddelat att upphandlingsförfarandet fortgår och att sista dag att lämna in anbud är den 8 september 2008. YRKANDEN Sida 2 1385-08 E Alfa ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten förordnar att upp­ handlingen skall göras om. Alfa anför i huvudsak följande. Omständigheter. I inbjudan om att få avge anbud har kommunen ställt upp kvalificeringskrav vad avser registreringar, ekonomisk ställning samt teknisk förmåga och kapacitet. Den del som har särskild relevans i målet är tredje stycket i punkt 4.7 i inbjudan, vilket stycke lyder: Anbudssökanden skall ha minst fem kunder med system i drift av lik­ nande art och omfattning. Uppdragen skall ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. Ansökan skall innehålla minst tre referenser från be­ fintliga kunder. Alfa arbetar uteslutande med att utveckla och tillhandahålla informations­ system för den offentliga sektorn, t.ex. för patientadministration, journal­ föring, företagshälsovård, hemsjukvård, handikappvård, e-recept och medi­ cinering, barnomsorgs- och elevsystem, äldreomsorg samt kommunala in­ formationsportaler för inter- och intranät. Det är fråga om processrelaterade system som är utvecklade för att stödja totalprocessen inom den offentliga sektorn. Alfa tillhandahåller såväl standardiserade produkter inom området som skräddarsydda lösningar som designas efter kundernas specifika och unika behov. Genom att systemen är processtyrda är de anpassningsbara utifrån kundens särskilda behov. Alfa redovisade i sin ansökan olika system som man idag tillhandhåller olika kunder. Dessa system är omsorgssyste­ met Omsorg 2000, det web-baserade ORIGO som är ett system för om­ sorgsverksamheten, vårdinformationssystemet Patient 2000, ett system för LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 Sida 3 1385-08 E hjälpmedelshantering samt ett web-baserat system för skolverksamhet. Samtliga dessa system utom ORIGO bygger på samma tekniska grundplatt­ form. Det som skiljer dem åt är vissa funktioner och detaljer. De har anpas­ sats till det behov och de tekniska förutsättningar som gäller för de verk­ samheter inom vilka de ska användas. För ORIGO gäller att detta är ett hel­ täckande system för omsorgsverksamhet. Väsentligt är att samtliga redovi­ sade system uppfyller de krav som ställts i punkt 2.2 i anbudsinbjudan, an­ tingen såsom de är i sitt nuvarande utförande eller med smärre anpassning­ ar/kompletteringar. Det kan röra sig om funktionaliteter som finns inbyggda i systemen och som skall aktiveras, dvs. de är i sin grundfunktion anpassade för flera olika verksamhetsområden. Avseende kravet på fem kunder och referenser redovisade Alfa fem kunder, angav tre referenser samt redovisa­ de ytterligare 17 olika kunder. Av redovisningen framgår att Alfa har ett flertal stora kunder, såsom Region Skåne, Stockholms stad och Stockholms läns landsting. "Liknande art" och "omfattning". Det som är tvistigt i målet är vad som avses med "liknande art" och "omfattning" i skall-kravet. Alfa har presenterat det antal referenser som använder IT-system av "liknande art" och i "liknande omfattning" i förhållande till det IT-system som nu är föremål för upphandling i Halmstad. Kommunen anser dock, utan att ange skäl därtill, att de IT-system Alfa presenterat i sin ansökan inte är av "lik­ nande art" med undantag för "Origo" och Omsorg 2000". Vidare har kom­ munen angivit att IT-systemen inte är av "liknande omfattning", med un­ dantag för "Origo" i Malmö stad. Kommunens tolkning av begreppen "lik­ nande art" och "liknande omfattning" är felaktig. Det är oklart hur de ovan nämnden begreppen i skall-kravet skall tolkas då det inte finns någon väg­ ledning från annonsen. Detta föranleder att leverantörerna själva skall tolka innehållet i dessa begrepp, en tolkning som sedan skall överensstämma med kommunens för att därigenom väljas ut av kommunen för att få lämna an­ bud. Skall-kravet är således inte tillräckligt klart och tydligt i formulering så att det tydligt framgår vad som efterfrågas. Grundläggande rättsliga förut­ sättningar. I det fall en anbudssökande redovisar flera olika alternativ av LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 Sida 4 1385-08 E det som kan komma att offereras om anbudssökanden blir utvald att lämna anbud, skall samtliga dessa alternativ ses som ett bevis på anbudssökandens kapacitet. En upphandlande enhet skall inte i detta skede bestämma sig för ett av de olika alternativen. Sker ett sådant val har den upphandlande enhe­ ten gjort en bedömning av produkten som inte är hänförlig till selekterings­ fasen utan till utvärderingsfasen. Det är väsentligt att den upphandlande enheten i selekteringsfasen bedömer anbudssökandens förmåga och inte den vara eller tjänst som efterfrågas i upphandlingen. Kommunens hantering. K.ommunen har motiverat sitt avslagsbeslut bl.a. med att Alfa redovisat system som inte är av den arten som efterfrågas. I det kompletterande svaret av den 10 juli 2008 framgår att det system som kommunen bedömt passa är systemet Omsorg 2000. Kommunen anser att de övriga system som Alfa redovisat inte är relevanta eftersom de inte nyttjas i verksamhetsområdet äldreomsorg. Kommunen har således bedömt produkten istället för anbuds­ sökandens förmåga. Kommunen synes ha fäst avgörande vikt vid i vilken typ av verksamhet olika system används av olika kunder, dvs. man har ex­ kluderat referenser enbart på den grunden att de inte är kunder inom områ­ det äldreomsorg. Detta är ett grundläggande fel eftersom selekteringsfasen handlar om att avgöra en anbudssökandes förmåga, det handlar inte om att bedöma en produkt. Sammanfattning. Skall-kravet i p. 4.7 är inte ställt i enlighet med bestämmelsen i 11 kap. 11 § LOU. Även om det skall anses motsvara detta krav är skall-kravet i sin definition oklart formulerat. Denna oklara formulering har föranlett att kommunen tolkat kravet på ett sätt som innebär att det IT-system som upphandlas inte har något samband med de krav som ställts på leverantören då befolkning i en kommun inte kan vara vägledande för att se om leverantörens system har önskvärd kapacitet. Skall-kravet är således inte affärsmässigt och transparent vilket strider mot LOU. Kommunen anser att ansökan om överprövning skall avslås och anför i hu­ vudsak följande. I inbjudan uppställs under p. 4.7. kravet på en anbudssö- LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 kande att denne "skall ha minst fem kunder med system i drift av liknande art och omfattning. Uppdragen skall ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. Ansökan skall innehålla minst tre referenserfrån befintliga kun­ der." Beträffande detta krav har sökanden angivit sex kunder, nämligen Landskoma kommun, Partille kommun, Malmö Stad, Uppsala kommun, Universitetssjukhuset MAS i Malmö och Handikapp & Habilitering inom Sida 5 1385-08 E Stockholms läns landsting. När det gäller Landskrona respektive Partille kommun har sökanden angett att nämnda kommuner använder deras system Omsorg 2000. Kommunen har funnit att detta svarar mot kravet "system i drift av liknande art" men menar att kravet "omfattning" inte är uppfyllt eftersom såväl Landskrona som Partille är väsentligt mindre kommuner än Halmstads kommun, 40 000, 33 000 respektive 90 000 innevånare. När det därefter gäller Malmö Stad har kommunen funnit att angivet system Origo svarar upp mot krav likartat, ävensom mot kravet omfattning. Beträffande det system som Uppsala kommun nyttjar för lrjälpmedelshantering, är det kommunens uppfattning att detta inte är av liknande art eller omfattning. Kommunen anser inte att det av Universitetssjukhuset MAS använda vård­ informationssystemet Patient 2000 är av liknande art eller omfattning. Det av Handikapp & Habilitering inom Stockholms läns landsting använda sy­ stemet Omsorg 2000 har kommunen funnit vara av liknande art men det uppfyller inte kravet vad avser omfattning. Det kan sålunda i denna del konstateras att sökanden inte uppfyllt kravet på "minst fem kunder med system i drift av liknande art och omfattning". Härvid vill kommunen fram­ hålla att ett krav på angivande av kunder som använder system av liknande art och omfattning är ett vedertaget sätt att visa på teknisk förmåga och ka­ pacitet. Då sökanden inte uppfyllt de krav som uppställts i p. 4.7 i anbuds­ inbjudan har det inte förelegat förutsättningar för deltagande i steg 2 i upp­ handlingen. Vad avser begreppet "liknande art" så skall detta begrepp ses i ljuset av vad som angivits i punkt 2.2 av anbudsinbjudan. Där anges vad upphandlingen gäller. Liknande art är således kopplat till verksamhetssy­ stem för äldreomsorgen och det är utifrån detta som kommunen gjort be- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1385-08 E HALLANDS LÄN 2008-08-29 dörnningen att det system (hjälpmedelshantering) som Uppsala kommun använder inte är av liknande art. På samma sätt har bedömningen gjorts beträffande det system (vårdinformation) som MAS i Malmö använder. Vad därefter gäller "omfattning" så har det kravet uppställts för att därige­ nom få klart att systemet ifråga har kapacitet för en så pass stor kommun som Halmstad och såväl Landskrona som Partille kommuner är väsentligt mindre än Halmstad. För det fall länsrätten avser att bifalla sökandens talan, menar kommunen att domslutet då skall avfattas med krav på rättelse inne­ bärande inbjudan till Alfa att lämna anbud samt en eventuell förlängning av anbudstiden. DOM SKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. - Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får av­ slutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 11 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt teknis­ ka och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmel- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1385-08 E HALLANDS LÄN 2008-08-29 serna i 7-15 § §. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annon­ sen om upphandling. Enligt 11 kap. 10 § LOU ska, om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet, denna kontrol­ leras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Enligt 11 § ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leve­ rantör ska styrka sin tekniska kapacitet. Den tekniska kapaciteten får styr­ kas endast på ett eller flera av i punkterna 1- 11 angivna sätt. Av inbjudan att lämna anbud framgår bl.a. följande. Under punkt 2.2 beskrivs uppdraget. Upphandlingen gäller ett nytt verksamhetssystem för äldreomsorgen som minst ska omfatta allmänna brukaruppgifter, dokumentation enligt SOL och HSL, avgifter, boenderegister, avvikelsehantering samt meddelandesystem. Avgiftema ska överföras till ekonomisystemet Agresso. Joumalanteckning­ ar ska kunna låsas med signering. Systemet ska kunna behörighetsstyras för olika roller, och alla transaktioner ska loggas. Inregistrerade uppgifter ska ligga till grund för rapporter och statistik. Det ska gå att avspegla organisa­ tionens struktur med olika områden och utförare. Centrala myndigheters rapportbehov ska kunna tillgodoses (SCB, Socialstyrelsen). Det ska även kunna gå att koppla ihop verksamhetssystemet med moduler/externa pro­ gram för personalschema, dagplanering och utförda insatser/tid, vilka avses upphandlas i en kommande upphandling. Vid eventuellt byte av system kommer det att behövas en överföring av befintliga data från nuvarande system (Magna Cura, Pulsen). Anbudssökande ska beskriva i vilken ut­ sträckning dennes datasystem kan tillgodose ovanstående funktioner. Under punkt 4.7. Teknisk förmåga och kapacitet, anges i tredje stycket följande. Anbudssökanden ska ha minst fem kunder med system i drift av liknande art och omfattning. Uppdragen ska ha uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål/krav. Ansökan ska innehålla minst tre referenser från befintliga kunder. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 1385-08 E HALLANDS LÄN 2008-08-29 Länsrätten gör följande bedömning. Det i punkt 4.7 uppställda kravet att anbudssökanden ska ha minst fem kunder med system i drift av liknande art och omfattning utgör ett krav på lägsta nivå för anbudssökandes tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En inbjudan att lämna anbud måste vara så klart och tydligt utformad att en anbudssökande kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter bety­ delse vid kvalificeringen. Att kommunen med "system av liknande art" av­ ser system som endast används inom verksamhetsområdet äldreomsorg, dvs. inom ett specifikt område, har inte klargjorts i anbudsinbjudan. Kommunen har inte heller klargjort vad som menas med "system av lik­ nande omfattning". Kommunen har inte angett vad det är som ska mätas vad gäller omfattning, exempelvis antalet uppgifter som ska lagras, antalet funktioner, antalet brukare, antalet systemanvändare eller någon annan de­ finition. Det i punkt 4.7 uppställda kvalificeringskravet har enligt länsrättens mening utformats så otydligt att det står det i strid med den grundläggande princi­ pen om öppenhet i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har i inbjudan inte heller angett på vilket eller vilka sätt som en anbudssökande ska styrka sin tekniska kapacitet i enlighet med de i 11 kap. 11 § andra stycket LOU angivna sätten. Med det anförda finner länsrätten att vad Alfa anfört om fel och brister i aktuell upphandling utgör grund för att förordna att upphandlingen ska gö­ ras om. LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2008-08-29 DOMSLUT Länsrätten förordnar att Halmstads kommun upphandling av verksamhets­ system till hemvårdsförvaltningen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1) /MF Sida 9 1385-08 E HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen art överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till andring i det slut vart:J.ll länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om Jänsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4 den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www. domstol, se