FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Johanna Maukku SÖKANDE DOM 2016-01-27 Meddelad i Falun Mål nr 4237-15 Sida 1 (J 0) KONKURRENSVERKE1' DynaMate Industrial Service AB, 556528-9286 Box3 151 21 Södertälje 2016-01-28 Avd Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Madeleine Sifvert, Advokatfirman NOVA AB Box55996, 102 16 Stockholm MOTPARTER 1. Falu Energi & Vatten AB, 556509-6731 Box213 791 25 Falun Ombud: Advokat Sara-Li Olovsson och biträdande jurist"Martin Bogg, Ad­ vokatfirman Delphi, Box1432, 111 84 Stockholm 2. Dala Port & Byggsmide AB, 556630-4233 Timmervägen 16 791 62 Falun Ombud_: Advokat Marcus Lundell, Advokatfmna.11 Glimstedt Dalarna AB Box1238, 791 12 Falun SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen rar avslutas först sedan rättelse genomförts. Dok.Id 151923 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVi 4237-15 I FALUN Enhet2 BAKGRUND Falu Energi & Vatten AB (FEV) genmnför en upphandling av ramavtal för mekaniska tjänster, svetsning m.m. ( dnrFEV 15/0118) genom förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Tilldelningsbeslut meddelades den 9 oktober2015 varvidDala Port & Byggsmide AB (Dala Port) tilldela­ des kontraktet. YRKANDEN M.M. DynaMate lndustrial Service AB (DynaMate) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse skett, i första hand genom att anbudet frånDala Port förkastas eftersom anbudet inte upp­ fyller i upphandlingen ställda obligatoriska krav, och i andra hand genom att anbudsutvärderingen görs om varvid mervärdespoäng ska tilldelas i enlighet med likabehandlingsprincipen. FEV motsätter sig bifall till ansökan och uppger attDala Port uppfyller ställda krav och mervärdespoäng har tilldelats i enlighet med gällande reg­ ler. Dala Port motsätter sig bifall till ansökan.För det fall förvaltnirrgsrätten anser att det föreligger brister i anbudet har denna brist i så fall orsakats av att förfrågningsunderlaget varit otydligt i motsvarande del. I så fall ska för­ valtningsrätten förordna att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligtLUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter den grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vadDynaMate anfört är visat attFEV har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LUF och detta har medfört attDynaMate lidit eller kan komma att lida Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 I FALUN Enhet2 skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upp­ handlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och propo1tionalitet (1 kap.24 § LUF). UppfyllerDalaPorts anbudkrav om tillgänglighet, iour och inställelsetid? DynaMate har anfört bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska an­ bud innehålla uppgift om tillgänglighet, jourverksarnhet, inställelsetid m.m. Anbudsgivama ska också offerera en inställelsetid om maximalt fyra tim­ mar. Denna inställelsetid ska dessutom redovisas i anbudet. I Dala Ports anbud har inte lämnats någon uppgift om när personal kan inställa sig eller någon uppgift som är avtalsrättsligt bindande för inställelsetid, vilket är vad som efterfrågats. Uppgifterna om att personal är informerad om arbete utan­ för ordinarie arbetstid är allmänt hållna. Dala Ports anbud ska därför förkas­ tas. FEV har anrort bl.a. följande. För inställelsetid har efterfrågats uppgifter om vilken plats resurser utgår från samt var verkstaden ligger. Dala Ports anbud innehåller de efterfrågade uppgifterna och det framgår inte annat än att Dala Port har den tillgänglighet som efterfrågas. Dala Port har angett en inställel­ setid om tre minuter vilket uppfyller kravet om inställelsetid på fyra timmar. Dala Port har anfört bl.a. följande. I anbudet har redogjorts för att efterfrå­ gad tillgänglighet varvid en inställelsetid om tre minuter redovisats. Vidare har i anbudet redogjorts för att personalen generellt har förpliktelser att kunna utföra arbete även utanför ordinarie arbetstid, dvs. påjourbasis, samt att arbetsledare kan följa kraven som följer av upphandlingen vad gäller Jour. Sid.a4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 Enhet2 I FALUN Av anbudsinbjudan, under huv udr ubriken "2. Omfattning av uppdraget" ft'am går bl.a. följande. 2.3 Tillgänglighet Tjänsterna avropas kontinuerligt under året och allt arbete genomförs normalt under vardagar kl 7- "iB. Normalt ska antagen leverantör kunna påbörja ett arbete senaste inom tre dagar efter beställning. Inställelsetid för akutavhjälpning/reparationer är maximalt 4 timmar: Ytterst få arbeten sker under akuta förhållanden men det är viktigt att resurser finns dygnet runt inkl. helger. Journummer ska finnas att ringa. Av instruktionenför att lämna anbud anges bl.a.följande under p.2. r ert anbud ska följande uppgifter finnas. Vi önskar atl anbuden lämnas som en PDF-fil. med alla dokument i den ordning som ni vill att vi ska fäsa dem, gärna med en innehållsförleckning. j) Tillgänglighet:, jouNerksamhet, inslällelsefider mm Redovisa ort/plats från vilket erbjudna resurser utgår fran samt var verkstaden ligger. Under r ubr iken "4. 8 Anbudspr öv ningen" anges bl. a. följande. Krav pa organisation för uppdraget Anbudsgivaren ska ha en f6r ändamålet tillräcklig organisation bestående av mlnst: � tre erbjudna personresurser - fyra servicefordon - en mekanisk verkstad - - minst tvä referenspersoner med kontakfuppgiftar, f6r aktuella och relevanta uppdrag At( detta krav uppfylls ska redovisas i anbudet Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. I Dala Ports anbud beskrivs bl.a personalens arbetstider, var verkstaden ligger i förhållande till FEV:s kraftvärmeverk, att personalen har en arbetstid mellan kl. 07.00- 16.00 samt att arbete utanför ordinarie tid kan komma ifråga. Vidare anges att företagets lokaler är beläget inom tre minuters promenadavstånd från värmeverket. Även om beskrivningen till viss del är allmänt hållen i förhål­ lande till att FEV har begärt en bekräftelse av att kravet uppfylls kan för­ valtningsrätten konstatera att beskrivningen i Dala Ports anbud syftar till att beskriva hur kravet kan uppfyllas. Anbudet innehåller dessutom inte någon reservation mot kravet. Enligt förvaltningsrättens mening får sålunda Dala Port anses ha avgett anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget i denna del. FEV har därför inte brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF genom att Dala Ports anbud inte för­ kastats på denna grund. Skäl för ingnpande enligt LUF i denna del saknas. lnstäf/elsetidpå maximalt fyra timmar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 Uppfyller DalaPor t kravet om ekonom isk stabilitet? DynaMate har anfört bl.a. följande. Dala Port uppfyller inte kravet om eko­ nomisk stabilitet. Av det intyg som lämnats in framgår att det finns betal­ ningsanmärkningar registrerade på Dala Ports företrädare. Dala Port kan därför inte anses ha en sådan stabil ekonomisk ställning som krävs för att fullgöra det upphandlade ramavtalet. FEV har anfört bl.a. följa.I).de. I förfrågningsunderlaget har angetts att an­ budsgivarnas ekonomiska ställning kommer att kontrolleras genom kredit­ upplysningstjänster från Business Check. Dala Port har erhållit kreditbetyget 7 och uppfyller därmed kravet. En betalningsanmärkning finns registrerad på en styrelsemedlem i bolaget men det är inte av sådan betydelse att Dala Port inte klarar kravet. Dala Port har anslutit sig till vad FEV anfört. Av anbudsinbjudan (p. 4.8)framgår bl. a. följande. Kravpå ekonomisk stabifitet Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk ställning med mlnst kreditbetyg "Godkänd god förmåga att möta aktuella betalningsforpliktelser''. vilket motsvarar 5- 10 hos krediiupp/ysningsbofaget Business Checks och minst riskklass 3 hos kredifupplysningsföretaget UC. Gäller även anlitade UE. Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. FEV har utfört en kreditkontroll i enlighet med vad.som framgår �v förfrågningsunderlaget och funnit att Dala P01t uppfyller kravet. Förvaltningsrätten anser inte· att . DynaMate visat att FEV brutit mot någon av de grundläggande principerna eller annan bestämmelse i LUF. Den omständigheten att en av företrädarna har en betalningsanmärkning saknar betydelse i sammanhanget. Skäl för ingripande enligt LUF i denna del föreligger inte. Upp.fyllerDalaPortsanbudkravenom kompetens. licenser m.m.? DynaMate har anfört bl.a. följande. Kravet om erfarenhet, licenser och ut­ bildning samt att anbudsgivaren ska ha en för ändamålet tillräcklig organi­ sation ska läsas tillsan1mans med kravet om att erbjudna svetsare/mekaniker ska vara utbildade i Heta arbeten, inneha korrekt behörighet och vara a-jour I FALUN Enhet2 · Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 IFALUN Enhet 2 m.ed aktuella lagar, förordningar, föreskrifter, direktiv etc. som påverkar utförandet av tjänsten. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att anbud ska innehålla uppgift om. kvalitetssäkring. Dala Port har inte lämnat någon uppgift om. hur kvalitetssäkring sker och anger ingenting om gällande regler och krav i anbudet till skillnad från DynaMate som hänvisat till de certifie­ ringskrav som gäller i Sverige och Europa (SS-EN 1090-1 och utförandklas­ ser, t.ex. EXCl, EXC4). Arbetena som. anges i förfrågningsunderlaget om.­ fattas dels av standarden och måste dels kvalitetssäkras enligt SS-EN ISO 3834. I Dala Ports anbud anges att två personer har vilande, godkända svets­ licenser. Det finns inget sådant som. "vilande" svetslicenser, antingen har m.an licens elier inte. Dala Port offererar således inte personal som. innehar svetslicenser eller den korrekta behörighet som. FEV efterfrågar. DynaMate har, vad gäller ram.avtalet, inte utgått från annat än att FEV:s upphandling avser ett avtal m.ed den om.fattning som. angivits i förfrågningsunderlaget vari sådana arbeten som. om.fattas av den obligatoriska standarden SS-EN 1090 beskrivs. Dala Port har inte erfarenhet, licensiering eller utbildning för denna typ av arbeten och inga uppgifter om. detta framgår av Dala Ports an­ bud. Det handlar inte om. att FEV i efterhand kan begära in intyg som. styr­ ker lämnade uppgifter. Det är fråga om. uppgifter och information som. inte alls finns i Dala Ports anbud. FEV:s påstående att andelen av ram.avtalet som. utgörs av sådana arbeten är liten saknar relevans för bedömningen. Nå­ gon andel eller volym. fram.går inte av förfrågningsunderlaget. Oavsett om volym.en uppgår till ca fem. procent ingår arbeten som kräver certifiering. Anbudsgivarna har-haft att utgå från de krav på erforderlig licens m..m.. som FEV ställt upp innefattar arbeten som ramavtalet om.fattar då annan tolkning vore ologisk. FEV är skyldig att följa uppställda krav i förhållande till dessa arbeten. Vid bristande kravuppfyllnad ska anbud förkastas. Detta är grund­ läggande i upphandling och har inte sam.band m.ed avtalsinnehållet i ett se­ nare träffat ramavtal m.ed påföljande avrop. Den relevanta tidpunkten för kravuppfyllnad är tidpunkten för anbudsgivningen. Dala Port hade kunnat åberopa annat företags kapacitet i anbudet, vilket inte gjorts. FEV agerar i strid m.ed LUF när FEV bortser från bristande kravuppfyllnad och förlitar Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 I FALUN Enhet 2 sig på att underentreprenör anlitas. DynaMate har lidit eller kan komma att lida skada eftersom FEV brutit mot LUF genom att Dala Ports anbud inte förkastats utan gått vidare till anbudsutvärdering trots att ställda krav inte är uppfyllda. Om FEV hade förkastat Dala Ports anbud hade DynaMate place­ rats först vid utvärderingen och således tilldelats ramavtalet. FEV har anfört bl.a. följande. De krav som ställts i upphandlingen utgår från att det är ett ramavtal som upphandlas. Exakt vilka tjänster som kom­ mer avropas och vilka regler och krav som gäller för de avropade tj änsterna kan variera under ramavtalsperioden. Därför måste krav ställas och kontrol­ leras vid varje enskilt avrop dels utifrån FEV:s behov och dels vilka regler som gäller för t.ex. certifiering när uppdraget ska utföras. Något särskilt krav på certifiering har därför inte ställts. De krav som ställs är att personal som utför uppdragen ska ha korrekt behörighet för utförandet, vilket ska tolkas som ett kontraktsvillkor för utförande av uppdrag. Det har inte heller varit upphandlingsmässigt möjligt att ställa krav på den certifiering som DynaMate hänvisar till. FEV har behov av många olika tj änster inom detta ramavtal varav svetsning är en. DynaMate har missförstått ramavtalets om­ fattning vilket medför att deras tolkning av t.ex. vilka certifikat som krävs är felaktig. Det är en liten del, uppskattningsvis ca fem procent av den totala volymen för ramavtalet, som omfattas avjust den certifieringen som Dyna­ Mate hänvisar till. De uppställda kraven om att anbudsgivama ska lämna uppgifter om vilka licenser och certifikat de har är för att veta vilka typer av arbeten anbudsgivama kan utföra med befintlig kompetens. Att ställa krav på certifikat för något beställaren inte har behov av skulle strida mot pro­ portionalitetsprincipen och skulle vara konkurrensbegränsande. Det ekono­ miskt mest fördelaktiga är därför att inte ställa krav på alla anbudsgivare i upphandlingen utan att hantera de uppdrag som kräver certifikat i varje en­ skilt fall t.ex. genom att anlita annan leverantör för den typen av arbete eller att ramavtalsleverantören anlitar en underentreprenör. Det som anges i Dala Ports anbud ger grund att förutsätta att bolaget har den kompetens som krävs för att utföra kommande uppdrag. Om anbudsgivarna kan erbjuda fler resurser och kompetenser än vad som efterfrågas i förfrågningsunderlaget Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlV[ 4237-15 IFALUN Enl1et2 bedöms det som ett mervärde tillsammans med annat under kriteriet "övriga mervärden". Kravet på kvalitetssäkring syftar inte till att kontrollera krav­ uppfyllnad utan för att göra en bedömning av om kvalitetssäkringen ger FEV något mervärde. Dala Ports anbud uppfyller samtliga krav och utvärde­ ringen har skett i e1:1ighet med LUF. Dala Port har anfört bl.a. följande. Det framgår med tydlighet av förfråg­ ningsunderlaget att det inte ställts något uttryckligt krav på certifiering eller licens som DynaMate gör gällande. Anbudet har anpassats utifrån de krav som ställts. Om det hade ställts krav på certifiering eller licenser skulle åt­ gärder ha vidtagits för att kunna tillmötesgå sådana krav. Dala Port uppfyll­ ler förfrågningsunderlagets samtliga krav. Av anbudsinbjudan under huvudrubriken "2. Omfattning av uppdraget " anges bl. a. följande. 2.4 Kompetens hos leverantör och efterfrå gade kompetenser Erbjudna svetsare/mekaniker ska vara utbildade i Heta Arbeten, tnneha korrekt behörighet och vara å-jour med aktuella lagar, förordningar, föreskrifter, direktiv etc. som påverkar utförandet av tjänsten. Vidare anges under rubriken "4. 8 Anbudsprövningen " bl. a. följande. 4.8 Anbudsprövoingen Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med lägst utvärderingssumrna, kommer att antas. Anbudsprövnfngen genomförs i nedan ordning. Det är ett sätt för Beställaren att effektivt utvärdera de anbud som är mest fördelaktiga i turordning. Del innebär också att ana anbud kanske in1e blir utvärderade. 1 . Samtliga anbudsgivares totala a11budssumma jämförs. 2. Anbudet med lägst anbudssumma kontrolleras så alt stä!lda krav enligt nedan uppfylls, intva oå licenser och certifikat Deqärs in från anbud�ivaren. !...! Krav på licenser, heta arbeten Samtliga erbjudna resurser ska ha erforderlig erfarenhetl/ic�nserlutbildning för arbetet samt Heta arbeten. Intyg för detta lämnas på begäran Wn Beställaren Förvaltningsrätten gör i denna del följande bedömning. Principen om lika­ behandling innebär att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer får inte behandlas lika, såtillvida det inte finns sakliga skäl för en Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4237-15 Enhet 2 I FALUN sådan behandling. Krav och utvärderingskriterier i en upphandling ska såle­ des tillämpas likadant gentemot samtliga leverantörer som deltar i upphand­ lingen. Att godkänna en leverantör trots att dennes anbud inte uppfyller de krav som ställts upp av den upphandlande myndigheten är inte tillåtet. Då det i förfrågningsunderlaget (p 2.4 första stycket) anges att samtliga er­ bjudna svetsare bl.a. ska inneha korrekt behörighet som påverkar utförandet av tj änsten uppfattar förvaltningsrätten detta såsom ett krav som måste vara uppfyllt vid anbudsgivningen. Kravet återkommer dessutom under rubriken "Anbudsprövning " vari anges att samtliga erbjudna resurser ska ha erforder­ lig erfarenhet/licenser/utbildning för arbetet vilket ytterligare styrker slutsat­ sen att kravet ska vara uppfyllt vid anbudsgivning. I målet är ostridigt att en mindre del av arbetena utgör sådana arbeten som kräver särskilda licenser. Av Dala Ports anbud framgår att bolaget erbjuder svetsare med vilande licenser. DynaMate har, utan att FEV eller Dala Port i sak motsagt detta, anfört att det inte finns något sådant som "vilande" svets­ licenser". Förvaltningsrätten utgår därför från att Dala Port inte innehar ak­ tuella licenser. Oavsett om svetsning endast utgör en mindre del av upphandlingsföremålet följ er av förfrågningsunderlaget att det krävs att leveranförema avger ett anbud vari anges att svetsare har korrekt behörighet för de arbeten som ska utföras och i sådana material som angetts. Enligt förvaltningsrättens bedömning finns det, med hänsyn till hur förfråg­ ningsunderlaget är utformat, inte stöd för FEV:s påstående att dennamindre del kan upphandlas separat. Det finns inte heller stöd för invändningen att kravet skulle vara av kontraktuell karaktär. FEV har därmed brutit mot lika­ behandlingsprincipen när Dala Ports anbud utvärderats. Den omständigheten att intyg kan lämnas in senare på anmodan av beställa­ ren saknar betydelse då det i målet framkommit att de aktuella licenserna inte fanns vid anbudsgivningen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 423 7 - 1 5 Enhet2 IFALUN Genom att utvärdera Dala Ports anbud trots att kravet på licenser inte var uppfyllt har FEV agerat i strid med likabehandlingsprincipen. DynaMate har därmed lidit eller riskerat att lida skada varför det föreligger skäl för ingri­ pande enligt LUF. Eftersom de konstaterade bristerna inte hänförliga till det konkurrensuppsö­ kande skedet är rättelse en tillräckligt ingripande åtgärd. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att FEV genomför en ny anbudsprövning varvid Dala Ports anbud ska förkastas. Vid denna utgång saknas skäl att pröva de övriga av DynaMate åberopade anmärkningar mot upphandlingen. JIJR�rAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). Tun Forslund Johansson rådman