KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (4) Mål nr 2065-10 � l,J/,}�,it{ik)JJ;;\'."''i ""'''""'"•'• : 2010 -07- 0 7 2010 -07= 0 2 Meddelad i Göteborg KLAGANDE ' Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPART Trelleborgs Hanm AB, 556008-2413 Ombud: Advokat Tomas Kjellgren ochjur.kand. Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 19 april 2010 i mål nr 5969-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kaimnarrättens interimistiska beslut den 29 april 2010 upphör därmed att gälla. YRKANDEN M.M. Industrispår i Ystad AB (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför huvudsakligen följande. Anbudsförfrågan avsåg två olika alternativ, A och B samt en tilläggsoption avseende så kallade Dok.Id 158142 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 2 Mål nr 2065-10 Hey-Back-befästningar. Av alternativen kom endast alternativ A att prövas av Trelleborgs Hamn AB. Varken alternativ B eller tilläggsoptionen utvär­ derades. Ändå förkastades bolagets anbud med hänvisning till en prisreser­ vation avseende Hey-Back-befästningarna. Det måste anses strida mot ut­ värderingsprinciperna att förkasta ett anbud på grund av en prisreservation gällande ett alternativ som aldrig utvärderats. Vidare anger Trelleborgs Hamn AB att tilläggsoptionen motsvarar endast 0,45 - 0,68 procent av offe­ rerade priser i upphandlingen. Det är då synnerligen oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av en eventuell reservation som haft en extremt liten eller ingen inverkan på prisbilden. Bolagets notering avseende prisför­ ändringar gällande Hey-Back-befästningarna i tilläggsoptionen var på inget sätt att anse som en otillåten prisreservation. Noteringen hade endast till avsikt att uppmärksamma Trelleborgs Hamn AB på att man, genom att ac­ ceptera den förlängda anbudstiden, riskerade att själv löpa förlust och att det var av yttersta vikt för Trelleborgs Hamn AB att inte ytterligare förlänga upphandlingsprocessen. Vid tveksamhet angående noteringen borde Trelle­ borgs Hamn AB ha kontaktat bolaget och frågat vad som menades med no­ teringen. Det föreligger ingen skyldighet för en upphandlande enhet att be­ gära komplettering eller förtydligande av ett anbud men för att upprätthålla och främja konkurrensen vid upphandling ligger det i det allmänna intresset att den upphandlande myndigheten i vissa fall inte avstår från att utnyttja denna möjlighet. Trelleborgs Hamn AB anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Bolaget har inte uppfyllt skall-kravet att kostnadspåverkande pris­ reservationer ska vara prissatta. Bolaget har i brev den 8 februari 20 I 0 an­ gett att man förväntar sig en laaftig prisökning, vilket inte kan uppfattas på annat sätt än som en icke prissatt kostnadspåverkande reservation. Det har inte funnits anledning att be bolaget att närmare förklara reservationen ef­ tersom en sådan åtgärd inte hade kunnat läka de brister som anbudet, till följd av den aktuella reservationen, var behäftat med. Någon skyldighet har inte heller förelegat enligt lag. Såväl alternativ A som alternativ B har prö- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 2065-10 vats vid utvärderingen. På sidan 2 i dokumentet Anbudsutvärdering anges en sammanställning av anbudssummor för både alternativ A och B. På sidan 5 anges rangordningen av de anbud som kunnat utvärderas. Utvärderingen och därmed även rangordningen har skett utifrån varje kvalificerad anbuds­ givares "billigaste alternativ". Vad gäller till exempel anbudsgivaren Fjor­ tontrettifem AB har alternativ B rangordnats, som var denna anbudsgivares lägsta pris. Vidare har tilläggsoptionen utvärderats i enlighet med de admi­ nistrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget och beaktats som ett un­ derordnat utvärderingskriterium till utvärderingskriteriet Pris på huvudan­ budet. Anbudsgivarnas offererade priser avseende tilläggsoptionen har dock endast motsvarat cirka 0,45 - 0,68 procent av deras offererade priser, varför erbjuden tilläggsoption inte på något sätt påverkat den totala rangordningen av anbudsgivarna. Den genomförda utvärderingen av de anbud som kvalifi­ cerade anbudsgivare gett in saknar dock all relevans för prövningen av det aktuella målet eftersom bolagets anbud, på grund av bristande uppfyllande av skall-krav, aldrig kan nå denna fas av upphandlingen. Det hade varit i strid med likabehandlingsprincipen att utvärdera bolagets anbud tillsam­ mans med övriga anbud, vilka till skillnad från bolaget, uppfyller samtliga skall-krav. Kammarrätten har den 29 april 2010 beslutat att upphandlingen inte får av­ slutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av anbudsutvärderingen framgår att såväl alternativ A som B och tilläggs­ optionen legat till grund vid utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. Enbart den omständigheten att ett kvalifikationslaav har en liten inverkan på anbudets totala pris innebär enligt kammarrättens mening inte att det uppställda kravet strider mot proportionalitetsprincipen. KAM.MARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål nr 2065-10 Av förfrågningsunderlaget (AFB. 31) framgår bl.a. att kostnadspåverkande reservationer skall vara prissatta vid risk att anbudet annars kommer att för­ kastas. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att bola­ get genom skrivelsen till Trelleborgs Hamn AB den 8 februari 2010 lämnat en reservation som medfört att bolaget inte uppfyller ovan nämnda kvalifi­ kationskrav och att Trelleborgs Hamn AB således haft fog för att inte låta anbudet gå vidare till utvärderingsfasen. Någon skyldighet för Trelleborgs Hamn AB att begära ett förtydligande av anbudet har inte förelegat. Vad bolaget anfört medför således inte att upphandlingen genomförts i strid med LUF. Överklagandet ska därför inte bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Roland Nordberg ) ri_u;;/{� 7 Berit Ni1sson A kSJ!h2 �reas Sundberg referent /[6A(� /"/�/j FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE DOM Mål nr 5969-l0E Sida 1 (6) 2010 -04� 1 9 Meddelad i Malmö Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPART Trelleborgs Hamn, 556008-2413 Box 51 231 21 Trelleborg Ombud: Advokat Tomas Kjellgren och jur.kand. Sven Va.xenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post1jänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Industrispår i Ystad AB:s ansökan. Dok.Id 7566 P�adress Besöksadress Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-�; forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 4522 203 20 Malmö Kalendegatan 6 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-l0E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M.M. Trelleborgs Hamn AB genomför upphandling av industrispår till Kockums Industrier AB. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfa­ rande i LUF. Industrispår i Ystad AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättels� ska ske på så sätt att utvärderingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Trelleborgs Hamn AB bestrider bifall till ansökan. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 22 mars 2010 förordnat att Trelleborgs Hamn AB inte :far avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Parternas argumentation Industrispår i Ystad AB: Sida 3 5969-l0E Trelleborgs Hamn AB har felaktigt förkastat bolagets anbud, vilket gjort att bolaget lidit skada eftersom man ej tilldelats kontraktet. I anbudsutvärderingen påstås att Industrispår i Ystad AB i sitt anbud gjort en kostnadspåverkande reservation utan prisangivelse. En kostnadspåverkande reservation utan pris­ angivelse är visserligen en grund för förkastande av anbud enligt AFB.31 som utgör ett s.k. skall-krav. Industrispår i Ystad AB har emellertid inte gjort nå­ gon reservation och anbudet borde därför inte ha förkastats. Att utan giltig anledning förkasta en leverantörs anbud strider mot likabehandlingsprincipen. Den notering som framgår av brevet från bolaget till Trelleborgs hamn AB den-8-febmari-2-01-0-sk-a-int-e-ses--som-en-lrnsm.adspåv-€-i:k:and?-r-€sei:vation.-Bo,-� _____ laget accepterade en förlängning av giltighetstiden för anbudet. Noteringen om prisbilden för nya träslipers och Hey-back-befästningar befarades öka an- tingen den 1 mars 2010 eller den 1 april 2010 ändrade inte på något sätt bola- gets anbud. Att man noterade risken för prishöjningar i brevet var för att Trel- leborgs Hamn AB skulle förstå vikten av att påskynda upphandlingen och eventuellt inte ytterligare en gång begära förlängning. Det bör inte göras en extensiv tolkning av en sådan notering. En upphandlande myndighet kan då på skönsmässiga grunder tolka in omständigheter som en leverantör aldrig avsett och sedan förkasta anbudet. Trelleborgs Hamn AB borde istället för att förkas- ta anbudet utnyttja sin rätt att begära in förtydligande och kompletteringar från bolaget. Industrispår i Ystad AB hade då kunnat avfärda eventuella teorier om kostnadspåverkande reservationer. Eftersom Industrispår i Ystad AB i övrigt var det ekonomiskt mest fördelakti­ ga anbudet borde Trelleborgs Hamn AB, med hänsyn till det bakomliggande syftet med LOU, kunna avstå att begära ett förtydligande. En sådan begäran Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-IOE Avdelning 1 I MALMÖ krävs för att kunna tillvarata konkurrensen. Det är svårt att se att en sådan be­ gäran skulle strida mot principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det faktum att den no­ tering Industrispår i Ystad AB inkom med var föranledd av den upphandlande enhetens begäran. om förlängning av anbudets giltighet ger en förstärkt anled­ ning att utnyttja rättigheten till förtydligande. Om rätten ändå skulle se noteringen som en kostnadspåverkande reservation anför Industrispår i Ystad AB följande: Av förfrågningsunderlaget framgår att två alternativa anbud ska lämnas med förslag på genomförande av spårlägg­ ningen, nämligen alternativ A respektive B. Dessutom skulle anbudsgivaren lämna pris på en option med Hey-back-befästningar. Det alternativ som utvär­ derats är alternativ A utan någon option. Detta framgår av tilldelningsbeslutet. Detta gör att det framstår som märkligt att utesluta Industrispår i Ystad AB:s anbud p.g.a. noteringar om Hey-back-befästningar. Det var vid utvärderingen klart att träslipers och Hey-back-befästningar inte skulle användas vid spår­ läggningen. Trelleborgs Hamn AB Industrispår i Ystad AB har inte uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda skall-krav. Ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav får inte antas utan ska förkastas. I punkt AFB. 31 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att "kostnadspåverkande reservationer skall vara prissatta vid dsk att anbudet annars kommer att förkastas". Att AFB.31 är ett absolut krav, ett s.k. skall- · krav är ostridigt. Industrispår i Ystad AB besvarade Trelleborgs Hamn AB:s begäran av den 2 februari 2010 om förlängning av giltighetstiden för anbu­ den genom brev den 8 februari 2010. I detta brev anger bolaget bl.a. följan­ de: "I alternativet med ny träslipers och Hey-back-befästningar förväntar vi oss en kraftig prisökning antingen den 1 mars eller den 1 april.". Av aktuellt brev är det uppenbart att Industrispår i Ystad AB reserverat sig vad gäller det pris som bolaget tidigare har offererat. Industrispår i Ystad AB har inte pre- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5969-lOE Avdelning 1 IMALMÖ ciserat vilken påverkan gjord reservation har på bolagets tidigare angivna pris för entreprenaden, vilket innebär att Trelleborgs Hamn AB inte har haft möjlighet att utvärdera Industrispår i Ystad AB:s anbud och således varit tvunget att förkasta det samma. Trelleborgs Hamn AB har handlat i enlighet med förfrågningsunderlaget, upphandlingsreglema samt de grundläggande principer som uppbär lagstiftningen. Förvaltningsrättens bedömning Industrispår i Ystad AB gör gällande att Trelleborgs Hamn AB har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att felaktigt förkasta bolagets anbud. Av ett förfrågningsunderlag ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett an- ---buEl-s0m-int