AllmŠnna avdelningen Enhet 12
S…KANDE
Meddelad i Stockholm
Dok.Id 428160
Postadress
115 76 Stockholm
Besšksadress
TegeluddsvŠgen 1
Telefon
08-561 680 00
E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Acando Consulting AB, 556563-0554 Box 199
101 23 Stockholm
MOTPART
Ekonomistyrningsverket, 202100-5026 Box 45316
104 30 Stockholm
Ombud: Advokat Eva-Maj MŸhlenbock och jur. kand. Mikael Engstršm Advokatfirman Lindahl KB,
Box 1065
101 39 Stockholm
SAKEN
…verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU ___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten avslŒr Acando Consulting AB:s ansškan om šverpršv- ning.
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I STOCKHOLM 2014-01-24
MŒl nr 26395-13
     Telefax
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 09:00-15:00
08-561 680 01

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
YRKANDEN M.M.
Ekonomistyrningsverket (ESV) genomfšr en upphandling av ramavtal av- seende oberoende konsulttjŠnster fšr administrativa IT-system (dnr 18- 1262/2012), omfattande omrŒdena ekonomi och personal. Upphandlingen genomfšrs enligt bestŠmmelserna fšr šppet fšrfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut som skickades ut till leverantšrerna den 25 oktober 2013, framgŒr att ESV beslutat att teckna ramavtal med andra leverantšrer Šn Acando Consulting AB (bolaget).
Bolaget ansšker om šverpršvning och yrkar att upphandlingen ska gšras om avseende omrŒdet ekonomi. Bolaget anfšr bl.a. fšljande till stšd fšr sin talan.
ESV har uppstŠllt ett krav pŒ leverantšrernas oberoende i fšrfrŒgningsun- derlaget som Šr utformat i strid med 1 kap. 9 € LOU och i synnerhet prin- ciperna om transparens, likabehandling och proportionalitet. Om kravet inte hade uppstŠllts i upphandlingen hade bolagets anbud kvalificerats till utvŠrderingsfasen. Bolaget hade dŒ, mot bakgrund av offererat pris, anta- gits som en av fem ramavtalsleverantšrer. Bolaget har dŠrmed lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada.
Kravet pŒ leverantšrernas oberoende šppnar upp fšr tolkningar och skšnsmŠssiga bedšmningar. Vad ESV avser med Óverksamhet som kan rubba fšrtroendetÓ definieras inte pŒ ett nŠrmare sŠtt i fšrfrŒgningsunderla- get. Vilka intressen som ESV har avsett med sin formulering framgŒr inte heller av fšrfrŒgningsunderlaget. Det saknas vidare mšjligheter fšr ESV att kontrollera om anbudsgivarna uppfyller det aktuella kravet. Fšr det fšrsta saknas mšjlighet vid kvalificeringen av anbuden att kontrollera vilka even- tuella framtida intressen en anbudsgivare kan ha i eller tillsammans med annan juridisk eller fysisk person. Fšr det andra saknas mšjligheten att
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
kontrollera vilka sŒdana juridiska eller fysiska personer som kan fšrvŠntas erbjuda IT-system inom upphandlingsomrŒdet under ramavtalets, eller en- skilda avrops, lšptid.
Bolaget har inte nŒgot specifikt partnerskap eller nŒgra ekonomiska intres- sen i enskilda IT-leverantšrer inom ESV:s upphandlingsomrŒden gŠllande aktuella myndigheter. Bolaget har dŠremot generella partnerskap med olika IT-leverantšrer. ESV har inte utvŠrderat anbuden avseende oberoende pŒ ett konsekvent sŠtt och har brutit mot likabehandlingsprincipen. Anbudsgi- varen Knowit har ett partnerskap med SAS Institutes svenska verksamhet. SAS Institute Šr en ledande IT-leverantšr som har tillhandahŒllit bl.a. be- slutsstšdslšsningar till flera svenska myndigheter, t.ex. KriminalvŒrden och Skatteverket. PŒ SAS Institutes svenska hemsida framgŒr tydligt att Know IT Information Management (ett dotterbolag inom Knowits kon- cern) Šr Alliance Partner till SAS Institute.
Kravet Šr mycket lŒngtgŒende och stŒr inte i rimlig proportion till i upp- handlingen efterstrŠvade syften. Kravet innebŠr bl.a. att varken leverantšr eller underleverantšr fŒr ha nŒgra ekonomiska eller andra intressen, i eller tillsammans med leverantšr, eller potentiell leverantšr, av IT-system. DŒ det inte anges vad som avses med ekonomiska eller andra intressen innebŠr detta att kravet kan anses gŠlla sŒ snart det finns en koppling till ett fšretag som skulle kunna tŠnkas leverera IT-system framšver, t.ex. i form av en kundrelation dŠr leverantšr eller underleverantšr gšr inkšp frŒn sŒdan po- tentiell leverantšr av IT-system. Vidare gŠller enligt kravet att sŒdana in- tressen inte fŒr finnas i potentiell leverantšr av IT-system inom upphand- lingsomrŒdena. Eftersom nŒgon begrŠnsning inte finns, gŠller sŒledes en- ligt kravet att det inte fŒr finnas intressen i potentiell leverantšr av IT- system inom samtliga de upphandlingsomrŒden som upphandlingen omfat- tar och det oavsett inom vilket omrŒde som en leverantšr lŠmnar anbud, eller antas.
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
Om ESV šnskat sŠkerstŠlla att antagen leverantšr vid utfšrandet av tjŠnst inte tar otillbšrliga hŠnsyn, finns det mindre ingripande krav som hade kunnat uppstŠllas. ESV hade t.ex. kunnat uppstŠlla som krav att anbudsgi- vare redovisade eventuella intressen i leverantšrer av IT-system, antingen vid avrop sŒ att ESV kunde gšra en bedšmning av om situationen vid varje uppdrag Šr sŒdan att enskild leverantšr inte kan utfšra uppdraget. Om en leverantšr vid sŒdan bedšmning fšr ett specifikt uppdrag anses ha en kopp- ling till en faktisk leverantšr av IT-system som gšr att denne inte kan anses oberoende, sŒ hade ESV kunnat neka leverantšren att utfšra just det upp- draget.
Det uppstŠllda kravet hindrar leverantšrer frŒn att framšver ingŒ avtal, kšpa produkter etc. frŒn bolag som skulle kunna tŠnkas att i framtiden le- verera IT-system fšr att de skall uppfylla kravet pŒ oberoende. Detta inne- bŠr en mycket allvarlig inskrŠnkning av leverantšrernas verksamhet och frŒntar dem mšjligheten att fatta normala affŠrsmŠssiga beslut om de vill kunna vara ramavtalsleverantšrer till ESV. Det finns sŒledes inte nŒgon balans mellan den mycket ingripande ŒtgŠrden i leverantšrernas verksam- het och det mŒl om oberoende som ESV efterstrŠvar.
ESV bestrider bifall till bolagets ansškan. ESV har anfšrt bl.a. fšljande till stšd fšr sin talan.
Upphandlingen har genomfšrts i fšrenlighet med 1 kap. 9 € LOU. Upp- handlingen avser stšd till myndigheter i samband med deras avrop avse- ende administrativa IT-system, samt fšr sŒdana anpassningar och system- byten som behšvs till fšljd av fšrŠndringar av myndigheternas verksam- heter. KonsulttjŠnsteleverantšr som antas ska bistŒ myndigheterna i ett stort antal processer med anknytning till de administrativa systemen, dŠr- ibland fšrberedelser infšr avrop respektive beslut avseende systemleveran-
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
tšr. Fšr att konsultstšdet ska kunna ges pŒ ŠndamŒlsenligt sŠtt och utan risk fšr ovidkommande hŠnsyn Šr det angelŠget att konsulttjŠnsteleverantš- ren inte har nŒgon intressegemenskap med den systemleverantšr som kan komma att tilldelas uppdrag. Kravet pŒ oberoende syftar till att hindra fš- rekomsten av ekonomiska och andra intressen, sŒsom partnerskap och stra- tegiska allianser, mellan konsulttjŠnsteleverantšrer och systemleverantšrer inom de angivna upphandlingsomrŒdena. Detta Šr klart och tydligt angivet i anbudsunderlaget och drabbar samtliga leverantšrer, sŒvŠl inhemska som utlŠndska, pŒ samma sŠtt. Kravet mŒste dŠrfšr anses objektivt utformat samt icke-diskriminerande.
Till ytterligare klargšrande av vilken slags intressegemenskap som inte tillŒts har ESV uttryckligen angivit partnerskap mellan systemleverantšr och konsulttjŠnsteleverantšr inklusive koncernbolag. Det Šr fšrekomsten av just ett sŒdant partnerskap som fšranlett diskvalificering av bolagets anbud. Vid kontroll av bolagskoncernens hemsida framgick att ett partner- skap och samarbetsavtal har ingŒtts med SAP, en befintlig systemleveran- tšr i ESV:s ramavtal. Det fŒr dŠrmed anses klart att uppfyllelse av kravet har gŒtt att kontrollera. Det framstŒr som klart att partnerskapet till SAP Šr sŒvŠl strategiskt som specifikt. SAP Šr en befintlig leverantšr inom upp- handlingsomrŒdet ekonomi.
Vad betrŠffar kravets fortsatta uppfyllelse under ramavtalets lšptid framgŒr av ramavtalets punkt 5.17 att kravet Šven utgšr ett sŠrskilt kontraktsvillkor. Enligt detta kontraktsvillkor ska leverantšren omedelbart underrŠtta ESV om en intressegemenskap skulle intrŠffa efter det att ramavtalet tecknats. En underlŒtelse i detta hŠnseende utgšr givetvis ett avtalsbrott. Om intres- segemenskap skulle intrŠffa Šger avropande myndighet dessutom rŠtt att, i enlighet med ramavtalets punkt 5.18, sŠga upp avropsavtalet med omedel- bar verkan. Utfšrandet av ESV:s primŠra uppgift, dvs. att tillhandahŒlla ramavtal som sŠkerstŠller statsfšrvaltningens tillgŒng till administrativa IT-
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
system, fšrutsŠtter att ESV bedriver en synnerligen aktiv ramavtalsfšrvalt- ning. Kontroll av att ramavtalsvillkoren uppfylls kommer sŒledes att ge- nomfšras lšpande och mycket frekvent. Oavsett detta har bolagets anbud diskvalificerats pga. intressegemenskap med en befintlig systemleverantšr, och inte med en fšrvŠntad systemleverantšr.
Syftet bakom kravet pŒ oberoende Šr att med hŠnsyn till den stora omfatt- ning och betydelse som systemleveranserna har, samt det betydande infly- tande šver dessa som konsulten kommer att utšva, sŠkerstŠlla att stšdet ges pŒ ŠndamŒlsenligt sŠtt och utan risk fšr ovidkommande hŠnsyn och otill- bšrliga konkurrensfšrdelar. Fšr att uppnŒ detta syfte finns inte nŒgot mindre ingripande alternativ som i tillrŠcklig utstrŠckning motsvarar ESV och de avropande myndigheternas behov. Ett alternativ varigenom ESV istŠllet lŒter teckna ramavtal med en konsulttjŠnsteleverantšr som de facto konstaterats ha en intressegemenskap med en befintlig systemleverantšr, bara fšr att senare Ð vid enskilda avrop - diskvalificera samma konsult- tjŠnsteleverantšr pŒ samma grund Šr inte godtagbart och skulle innebŠra att sŒvŠl konsulttjŠnsteleverantšren som ESV och de avropande myndigheter- na Œdrar sig stora kostnader. KonsulttjŠnsteleverantšrer som šnskar teckna ramavtal ska fŒ klart fšr sig att de har att fšrhŒlla sig oberoende till system- leverantšrerna under hela ramavtalets lšptid. Kravet tjŠnar sitt syfte vŠl eftersom konsulttjŠnsteleverantšrer ges mšjlighet att švervŠga de affŠrs- mŠssiga fšljderna av ramavtalsuppdraget.
Knowit har lŠmnat anbud pŒ ett annat anbudsomrŒde (personal) Šn det som bolagets talan avser (ekonomi). Fšr det fall ESV skulle ha švertrŠtt LOU pŒ anbudsomrŒdet personal, vilket bestrids, har sŒdan švertrŠdelse under alla omstŠndigheter inte kunnat medfšra nŒgon skada fšr bolaget. Den le- verantšr som Knowit pŒstŒs ha ett partnerskap med, SAS Institute, Šr inte en befintlig systemleverantšr i nŒgot av ESV:s ramavtal. SAS Institute levererar šverhuvudtaget inga system pŒ upphandlingsomrŒdet personal.
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
Knowit kommer sŒledes inte att bistŒ myndigheter vid avrop som ršr SAS Institutes produkter.
SK€LEN F…R AVG…RANDET
De grundlŠggande principer som ska fšljas vid all offentlig upphandling Šr principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (šppenhet och fšrutsebarhet), proportionalitet och šmsesidigt erkŠnnande. Pršvning- en i fšrvaltningsrŠtten Šr en kontroll av om det pŒ grund av vad sškanden har framfšrt finns anledning att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 € LOU. Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt krŠvs vidare att sškanden kan visa att denna lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU.
En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma fšrfrŒgningsun- derlag och utvŠrderingsmodeller pŒ sŠtt som den bedšmer lŠmpligt. Fšr- frŒgningsunderlaget ska dock vara sŒ klart och tydligt utformat att en leve- rantšr pŒ grundval av detta kan avgšra vad den upphandlande myndigheten tillmŠter betydelse vid upphandlingen och en utvŠrderingsmodell ska vara utformad pŒ sŒ sŠtt att den leder till ett rŠttvisande resultat, dvs. att det an- bud som Šr ekonomiskt mest fšrdelaktigt antas. FšrfrŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr endast godtas un- der fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och LUF samt unions- rŠtten inte trŠds fšr nŠr (jfr Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšrande i R 2002 ref. 50).
Av fšrfrŒgningsunderlaget punkten 1.1.4 framgŒr bl.a. att tjŠnsterna som ramavtalet kommer omfatta inte fŒr knyta an till specifika, pŒ marknaden befintliga lšsningar eller system. Av punkten 3.7 framgŒr att leverantšren ska vara oberoende. Med begreppet oberoende avses att leverantšr och underleverantšr samt av dessa anlitade personer inte fŒr utšva verksamhet
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
som kan rubba fšrtroendet fšr leverantšren i nŒgot som gŠller ramavtalet. Under ramavtalets och de tecknade avropsavtalens giltighetstid fŒr leveran- tšren och eventuella underleverantšrer, samt av dessa anlitade personer, inte ha ekonomiska eller andra intressen i eller tillsammans med juridisk eller fysisk person som erbjuder eller kan fšrvŠntas erbjuda IT-system inom upphandlingsomrŒdena. Av FrŒgor och svar framgŒr bl.a. att fšr att en leverantšr ska anses oberoende fŒr den inte ha en tydlig koppling till en systemleverantšr. Leverantšren sjŠlv och andra bolag i samma koncern fŒr inte ha formellt partnerskap eller strategisk allians med en systemleveran- tšr. En leverantšr vars systerbolag erbjuder eller kan fšrvŠntas erbjuda IT- system inom upphandlingsomrŒdena kan exempelvis inte anses som obero- ende.
Enligt fšrvaltningsrŠttens mening framgŒr det med tillrŠcklig tydlighet av fšrfrŒgningsunderlaget, dŠr Šven FrŒgor och svar ingŒr, vad kravet pŒ obe- roende innebŠr. Avsaknaden av information i fšrfrŒgningsunderlaget om exakt utifrŒn vilka kriterier en bedšmning av oberoende ska gšras eller verifieras kan inte anses innebŠra att tolkningsutrymmet Šr sŒ stort att an- budsgivarna inte kan avgšra vad som krŠvs fšr att kravet ska vara uppfyllt. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att bolaget inte har visat att kravet pŒ obe- roende strider mot den grundlŠggande upphandlingsrŠttsliga principen om transparens.
Av hemsidan www.acando.se framgŒr att SAP och Microsoft utgšr samar- betspartners, att partnersamarbetena Šr nŠra och lŒngsiktiga och att bolaget har hšgsta partnerstatus hos bŒda dess strategiska partners. ESV har anfšrt att SAP Šr en befintlig systemleverantšr i ESV:s ramavtal, inom upphand- lingsomrŒdet ekonomi. Bolaget har vitsordat att det finns generella partner- skap med olika IT-leverantšr, men bestrider att det finns specifika partner- skap eller nŒgra ekonomiska intressen till enskilda IT-leverantšrer inom ESV:s upphandlingsomrŒden gŠllande aktuella myndigheter.
8

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 26395-13 I STOCKHOLM
AllmŠnna avdelningen
FšrvaltningsrŠtten finner att ESV, mot bakgrund av vad som angetts i fšr- frŒgningsunderlaget, fŒr anses haft fog fšr sin bedšmning att bolaget inte uppfyller kravet pŒ oberoende i punkten 3.7, och beslutet att diskvalificera anbudet frŒn utvŠrdering. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr det inte visat att bedšmningen av anbuden, sŒvitt avser kravet pŒ oberoende, varit inkon- sekvent eller baserats pŒ annat Šn sakliga grunder.
Syftet med kravet pŒ oberoende har angetts vara att hindra fšrekomsten av ekonomiska och andra intressen mellan konsulttjŠnsteleverantšrer och systemleverantšrer, sŒ att stšdet kan ges utan risk fšr ovidkommande hŠn- syn och otillbšrliga konkurrensfšrdelar. FšrvaltningsrŠtten anser att det inte Šr visat att ESV stŠllt andra eller hšgre krav Šn vad som Šr nšdvŠndigt fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet med upphandlingen. Det uppstŠllda kravet kan inte bedšmas som oproportionerligt.
FšrvaltningsrŠtten finner sammanfattningsvis att det inte finns skŠl fšr in- gripande enligt LOU pŒ de av bolaget anfšrda grunderna. Ansškan ska dŠrfšr avslŒs.
HUR MAN …VERKLAGAR
Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU).
Madeleine Benndorf RŒdman
My Lorenius har fšredragit mŒlet.
9

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket