FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-05-15 Mål nr 1827-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller överklagandet och beslutar att upphandling avseende läkemedel, human- och veterinärmedicin (refnr 7.1.11- 9668/16) ska göras om. BAKGRUND OCH YRKANDE Statens Jordbruksverk (Jordbruksverket) har inlett ett öppet upphandlingsförfarande avseende läkemedel, human- och veterinärmedicin (ref nr 7.1.11- 9668/16). Ett förfrågningsunderlag har publicerats, men något tilldelningsbeslut har inte fattas. Förvaltningsrätten har den 18 april 2017 interimistiskt förordnat om att Jordbruksverket tills vidare inte får ingå avtal i upphandlingen. Avd Dnr KSnr Aktbll ......'J ........ c_ 1 Apoteket AB, 556138-6532 Box 3001 169 03 Solna Ombud: Bolagsjurist David Wensmark Apoteket AB Box 3001 169 03 Solna MOTPART Statens Jordbruksverk 551 82 Jönköping SAKEN "i'.�f1"' n.�.= 1 6 Dok.Id 226674 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1827-17 I JÖNKÖPING Apoteket AB (bolaget) har ansökt om överprövning. Bolaget yrkar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Utvärderingsmodellen I förfrågningsunderlaget punkt 4.6. framgår att distriktsveterinärerna ska utvärdera ett antal punkter. Punkterna är bristfälligt beskrivna och i många fall svåra att begripa. Det är inte möjligt för en anbudsgivare att förstå vad som behöver uppnås för att få full poäng. Det finns ingen ledning för vad som är enligt förväntan och vad som ger ett mervärde. Det finns inte heller någon klar och tydlig koppling till de ska-krav som Jordbruksverket ställt i upphandlingen och på vilket sätt det som utvärderas skiljer sig från ska-kraven. Utvärderingsmodellen inbjuder till godtycklig tillämpning vad gäller poängsättningen. Det innebär att utvärderingsmodellen brister i öppenhet och transparens. Implementeringstid Upphandlingsdokumentationens krav på att avtalet ska börja gälla omedelbart efter att upphandlingen vunnit laga kraft är oproportionerligt. Det finns inte tid eller möjlighet för vinnande leverantör att beställa hem de läkemedel som ska levereras från första dagen eller vidta andra åtgärder för att kunna leverera enligt avtalet, så som att lämna instruktioner till personal, sätta upp rutiner och i övrigt anpassa verksamheten för att kunna uppfylla alla krav i avtalet. Villkoret innebär att endast nuvarande leverantör som har ett upparbetat lager, personal samt support och beställningsfunktion på plats har möjlighet att lämna anbud i upphandlingen. Bolaget har ställt frågor till Jordbruksverket kring detta som då svarat att det kommer finnas en uppstartsperiod om en månad (fråga 17). Bolaget har då frågat vad Jordbruksverket menar med uppstartsperiod och vilka skyldigheter leverantören har under uppstartsperioden och vad som händer 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1827-17 om leverantören inte uppfyller dessa skyldigheter (fråga 41). Jordbruksverket har då svarat att: "Under uppstartsperioden (cirka en månad) ska leverantören säkerställa att de krav som vederbörande godkänt i upphandlingen uppfylls. Under uppstartsperioden kommer det inte att ske några konsekvenser för avvikelser av leveranser så länge det fortgår en gemensam dialog mellan distriktsveterinärema och leverantören." Bolaget kan inte tolka Jordbruksverkets svar på annat sätt än att samtliga krav som finns i upphandlingen gäller från första dagen och att det är upp till Jordbruksverkets godtycke om avvikelser från kraven leder till några konsekvenser för leverantören, som t.ex. vite eller skadestånd. Den uppstartsperiod som Jordbruksverket talar om är därför inget annat än en chimär och avtalet kan börja tillämpas i sin helhet från den dag som upphandlingen vinner laga kraft, vilket kan vara så kort tid som tio dagar efter det att tilldelningsbeslut meddelats eller ännu tidigare om endast ett anbud kommit in. Implementeringstiden ska sättas i relation till vilken tjänst eller vara det är som ska köpas in. Vid enklare tjänster kan en kortare tid accepteras medan det vid komplicerade avtal kan vara nödvändigt med en betydligt längre implementeringstid. Den aktuella upphandlingen är komplicerad då den rör inköp och försäljning av läkemedel, vilket ställer mycket höga krav på anbudsgivaren. Därtill finns även krav på utbyggd supportfunktion och beställningsportal. En rimlig implementeringstid är åtminstone två månader från det att upphandlingen vunnit laga kraft. Skada Utifrån hur utvärderingsmodellen har varit uppbyggd har bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom det ur upphandlingsdokumentationen inte är möjligt att utläsa vad Jordbruksverket anser vara ett mervärde vid utvärderingen. I vart fall är I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1827-17 utvärderingsmodellen så bristfällig att det inte är möjligt att genomföra en utvärdering så att den uppfyller kraven på transperens enligt LOU. Bolaget har med anledning av detta lidit eller riskerat att lida skada. Vidare är det inte rimligt att bolaget ska kunna levererara enligt ramavtalet från dagen då upphandlingen vinner laga kraft. Kravet är oproportionerligt och bolaget har därför lidit skada eftersom man inte kunnat lämna anbud i upphandlingen. Jordbruksverket anser att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (4 kap. 1 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). I rättsfallet HFD 2012 ref. 48 I anför Högsta förvaltningsdomstolen bland annat följande. En av förfarandereglernas viktigaste funktioner är att säkerställa att leverantörerna får lika förutsättningar att lämna bärkraftiga anbud till den upphandlande myndigheten. Att leverantörer ska behandlas på ett likvärdigt I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1827-17 sätt innebär bland annat att de tidsramar som den upphandlande myndigheten sätter inte får vara så snäva att viss eller vissa leverantörer gynnas. Det gäller inte bara i fråga om anbudstiden utan också tiden mellan tecknandet av avtal och avtalsperiodens start. Av rättsfallet framgår vidare att domstolen vid sin bedömning bland annat tar hänsyn till de krav som ställs i förfrågningsunderlaget i fråga om förmåga och kapacitet samt att en anbudsgivare redan under anbudstiden har att vidta vissa förberedande åtgärder. Av förfrågningsunderlaget framgår att avtalet startar när tilldelningsbeslutet vunnit laga kraft. De förtydliganden som Jordbruksverket givit på frågor från bolaget avseende uppstartstid kan ges flera olika tolkningar. En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydliganden som handlar om att klargöra tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget. En komplettering eller ett förtydligande får dock inte innebära en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Om Jordbruksverkets förtydligande skulle tolkas som att det finns en månads uppstartsperiod innebär det i sig en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget, vilket i så fall kan utgöra grund för att upphandlingen bör göras om. Mot bakgrund av att innebörden av Jordbruksverkets förtydliganden framstår som oklar samt att syftet med kompletteringen inte är att förändra förfrågningsunderlaget på ett väsentligt sätt anser förvaltningsrätten att underlaget måste tolkas som att det inte finns någon egentlig uppstartsperiod och att avtalsstart därför är så fort tilldelningsbeslutet vunnit laga kraft. Även med beaktande av att en anbudsgivare har att vidta förberedande åtgärder under anbudstiden framstår tiden mellan avtalets tecknande och första avtalsdag som alltför kort. Förvaltningsrätten bedömer att befintlig leverantör gynnas av den korta förberedelsetiden, eftersom de redan har den I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1827-17 I JÖNKÖPING personal och organisation som krävs för uppdraget. Den korta tiden för förberedelser innebär därför ett brott mot likabehandlingsprincipen. Skada Förvaltningsrätten har ovan konstaterat att Jordbruksverkets upphandling strider mot LOU och dess grundläggande principer. Frågan är då om dessa brister lett till att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har uppgett att det inte har kunnat lämna något anbud på grund av den korta tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart. Vad som framkommit får anses visa att bristerna i upphandlingen har lett till skada eller risk för skada för bolaget. Eftersom bristen avser det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Mot denna bakgrund saknas anledning att pröva om utformningen av aktuell utvärderingsmodell står i strid med någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller med någon annan bestämmelse i denna lag. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Sofia Blomkvist Rådmannen Sofia Blomkvist har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Jacob Stjernberg har varit föredragande. 6 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I