FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2011-06-27 Meddelad i Göteborg Mål nr 5025-11 E Enhet 1:2 Sida 1 (12) Semantix Eqvator AB, 556560-0854 Box 10059 100 55 Stockholm Ombud: 1. Maria Krantz 2. Charlotta Lundgren Semantix Eqvator AB Box 10059 100 55 Stockholm MOTPART Västra Götalandsregionen Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 8 Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. - Aktbil Dok.Id 90923 Postadress Box 53197 400 1.5 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 .59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 BAKGRUND Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandling av ram­ avtal för förmedling av översättningstjänster, diarienummer SN378-2010. Upphandlingen har genomförts enligt förenklat förfarande. Av tilldelnings­ beslutet den 29 april 2010 framgår att andra leverantörer än Semantix Eqvator AB (bolaget) har vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. Semantix Eqvator AB Bolaget begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från Adman 100 språk AB, Teknotrans AB, Språkservice AB och Space 360 AB ska uteslutas från utvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Av anbudsinbjudan framgår bl.a. att anbuden ska vara sparade i ursprungs­ formatet Samtliga bilagor till förfrågningsunderlaget är Word- eller Excel­ dokument Anbuden från Teknotrans AB, Språkservice AB och Space 360 AB har däremot helt eller delvis lämnats in i PDF-format. Då anbuden inte uppfyller ställt skall-krav ska de förkastas. Den upphandlande myndig­ heten kan inte välja att bortse från ställda skall-krav utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Ett annat skall-krav är att namnet på behörig företrädare ska framgå. Anbudet från Adman 100 språk AB är inte undertecknat av behörig företrädare för bolaget. Utan underskrift föreligger inte ett giltigt anbud varför Adman 100 språk AB:s anbud ska förkastas. I GÖTEBORG Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG Adman 100 språk AB har även lämnat ett orent anbud genom att under stycket "Användarutbildning" ställa krav på att kunden åtar sig en uppgift för att fullfölja avtalet. Detta utgör en oren accept varför anbudet ska förkastas. Av kravspecifikationen framgår att anbudsgivaren ska kunna erbjuda över­ sättning till och från alla språk och inom båda arbetsområdena "Hälso- och sjukvård inklusive medicinsk terminologi" och "Organisation, region­ utveckling och politik". I Adman 100 språk AB:s anbud anges inte minoritetsspråken tomedalsfinska, jiddish och samiska. I upphandlingen har visserligen inte ställts krav på att anbudsgivaren ska bifoga handling som styrker att bolaget kan översätta till och från svenska i samtliga språk men om anbudsgivaren lämnar uppgift om sin kompetens som sedan inte överensstämmer med förfrågningsunderlagets krav ska den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. Av Teknotrans AB:s anbud framgår att bolaget i princip kan översätta till samtliga språk. Varken Teknotrans AB:s eller Adman 100 språk AB:s anbud uppfyller därmed ställt skall-krav och ska därför förkastas. Av kravspecifikationen framgår att översättaren inom området "Organi­ sation, regionutveckling och politik" bl.a. ska vara väl förtrogen med VGR:s uppdrag, verksamhet och organisation samt behärska facktermer och begrepp inom VGR:s verksamhet. Det är oklart om någon av de ovan nämnda anbudsgivama uppfyller det ställda skall-kravet eftersom anbuds­ givarna de facto måste ha utfört uppdrag åt VGR. Den anbudshandling som skulle kunna påvisa att anbudsgivama uppfyller ställt krav, "Redovisning av referensuppdrag", har bolaget inte tagit del av eftersom samtliga an­ budsgivare begärt sekretess för dessa. Detsamma gäller de handlingar som ska visa att anbudsgivama har teknisk förmåga och kapacitet samt den processbeskrivning som skulle bifogas anbudet. Noteras ska dock att Adman 100 språk AB har lämnat ett mycket lågt pris i upphandlingen Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG varför det är mycket oklart om företaget har förmågan att genomföra aktuellt uppdrag. För det fall rättelse inte är aktuellt bör upphandlingen göras om eftersom oproportionerliga krav har ställts, utvärderingsmodellen har ändrats och kraven och upphandlingen har inte genomförts utifrån vad som gäller inom översättningsbranschen. Ett krav i upphandlingen är att anbudsgivaren ska kunna översätta till och från alla språk inom de två olika områdena. VGR begär således ett pris för alla typer av texter och alla språk. Inom översättningsbranschen skiljer sig priser åt beroende på vad det är för typ av text och språk som ska över­ sättas. Det är tex. stor skillnad på att översätta en medicinsk text till soma­ liska och en politisk text till engelska dels p.g.a. den kompetens som krävs, dels för att det finns många fler engelska än somaliska översättare. Normalt brukar man i upphandlingar av detta slag dela in upphandlingen i olika språk och produktområden. Då VGR inte har utgått från branschpraxis har oproportionerliga och otydliga krav ställts. Att man krävt översättningar till och från alla språk kan ha föranlett att potentiella mindre anbudsgivare inte har lämnat anbud eftersom de inte har haft förmåga att uppfylla det ställda kravet. Under annonseringen av upphandlingen kom åtskilliga förtydliganden att göras. Sista anbudsdag flyttades fram tre gånger och det förekom tex. oklarheter om vad som skulle prissättas. Brukligt inom översättnings­ branschen är att man utgår från källspråket dvs. det språk som ska över­ sättas. Eftersom översättningar ofta blir längre än originalspråket innebär det att högre pris måste sättas om priset avser källspråket och ett lägre pris om debiteringsunderlaget avser målspråket dvs. det språk till vilket över­ sättning sker. Av upphandlingen framgår inte om översättningen avser källspråk eller målspråket. Av VGR:s svar framgår fortfarande inte vad Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG som ska offereras. Några anbudsgivare kan därför ha utgått från att mål­ språket ska prissättas medan andra källspråket. Mot bakgrund av det låga pris som Adman 100 språk AB offererat kan det inte helt uteslutas att bolaget kommer att debitera målspråket dvs. ta betalt för fler ord. För­ frågningsunderlaget är därmed otydligt i denna del. När upphandlingen annonserades framgick att anbudsgivare skulle få 500 kr i påslag på anbudspriset för det fall denne inte var medlem i Sveriges Facköversättarförening (SFÖ). Bolaget är medlem vilket t.ex. den antagna anbudsgivaren Adman 100 språk AB inte är. Totalt kunde anbudsgivaren få ett kvalitetspåslag om maximalt 3 500 kr. Under annonseringen togs kriteriet om medlemskap i SFÖ bort och utvärde­ ringskriteriet, kvalitet minskades till maximalt 3 000 kr. Upphandlingen kom därför att viktas mer på pris. Eftersom inte alla översättningsbyråer är företagsmedlemmar kan det ha inneburit att en potentiell anbudsgivare missat att lämna anbud t.ex. för att anbudsgivaren gjort bedömningen att den inte kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud beroende på upphand­ lingens viktning. Att förändra förfrågningsunderlaget genom att ta bort det enda uppställda utvärderingskriteriet för kvalitet måste anses som en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Genom denna förändring har upphandlingens grunder för tilldelning av kontrakt ändrats från att anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt till att anta det anbud som har lägst pris. För att tillgodose kravet på likabehandling och öppenhet räcker det inte med ett förtydligande utan upphandlingen ska avbrytas och göras om. Om bolaget hade vetat att kravet på samtliga språk inte skulle beaktas och att priset skulle kunna ha avsett målspråket hade bolaget kunnat lämna ett lägre anbudspris på samma sätt som övriga leverantörer. Vidare har ut­ värderingskravet kvalitet utgått till bolagets nackdel. Bolaget har genom att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG VGR felaktigt kvalificerat anbudsgivare, ändrat utvärderingskriterier och ställt oproportionella och otydliga krav lidit skada. Västra Götalandsregionen VGR bestrider bolagets ansökan och anför i huvudsak. följande. Syftet med att förfrågningsunderlagets dokument ska vara sparade i ur­ sprungsformatet är att det i samband med upphandlingar där det före­ kommer tex. hundratals produkter ska vara enkelt för den upphandlande myndigheten att använda anbudsgivarens uppgifter i tex. excelfiler. Det skulle i denna upphandling, där det inte handlar om hundratals produkter, inte vara proportionerligt att utesluta anbudsgivare på den grunden att de inte har lämnat anbudets dokument i ursprungsformat. I vart fall kan inte enbart detta förhållande föranleda ett ingripande i enlighet med LOU. Av Adrnan 100 språk AB:s anbud framgår namn på behörig företrädare. Anbuden har lämnats i elektronisk form och den första handlingen från Adman I 00 språk AB är en begäran om sekretess av bolagets VD och vissa delar av anbudet. Av detta dokument framgår således behörig företrädare och namnet framgår även av den av bolaget ifyllda avtalsmallen. I kravspecifikationen har VGR frågat om anbudsgivarna arbetar enligt ett internt kvalitetssystem och angett att detta i så fall kommer att tillmätas ett mervärde. Adman I 00 språk AB har mot bakgrund härav lämnat en be­ skrivning av hur bolaget idag arbetar med sitt interna kvalitetssystem vilket naturligtvis inte kan ses som ett orent anbud. Kravet som VGR ställer är att leverantören och VGR ska arbeta tillsammans vilket Adman 100 språk AB:s har accepterat. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG Såväl Adman 100 språk AB som Teknotrans AB har kryssat i att man accepterar kravet om översättning till och från alla språk dvs. att man uppfyller ställt skall-krav. Att Adman 100 språk AB bifogar en bilaga, benämnd språkförteckning/utdrag, kan inte innebära att det inte ska anses uppfylla kravspecifikationen i denna del. Det är dessutom fråga om ett "utdrag". Att Teknotrans AB i en företagspresentation uppger att de i princip översätter alla språk kan inte förta tyngden av att bolaget har accepterat det ställda skall-kravet. Det finns inte heller någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera de i anbudet lämnade uppgifterna. Då samtliga leverantörer har accepterat kravet framstår det inte heller som oproportionerligt. Det finns inget krav i förfrågningsunderlaget på att översättare måste ha utfört uppdrag åt regionen förut. Det går bra att studera regionens uppdrag, verksamhet och organisation på regionens hemsida. VGR kan inte vitsorda att det finns någon branschpraxis i denna typ av upphandlingar. Kraven i förfrågningsunderlaget är inte oproportionerliga och kan inte anses ha föranlett att någon anbudsgivare skulle ha avstått från att lämna anbud. För det fall det skulle vara så har i vart fall detta inte medfört någon skada för bolaget. Kraven har inte heller varit otydliga och det har inte skett några väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget. Det brukar normalt finnas möjlighet för frågor och svar innan anbudstidens utgång, så också i detta fall. VGR har t.ex. innan anbudstidens utgång svarat att källspråket avser svenska och det är således källspråket som prissättningen ska utgå ifrån. Det har inte heller kommit några fler frågor avseende detta. Alla anbudsgivare som tagit del av förfrågningsunderlaget har fått del av alla frågor och svar samt förtydliganden. Alla leverantörer har således även fått del av beskedet att medlemskap i SFÖ har utgått ur utvärderingsmodellen. Alla leverantörer Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E Avdelning 1 I GÖTEBORG har därmed behandlats lika. Att ett av tre utvärderingskriterier utgått har inte inneburit någon väsentlig förändring då utvärderingsgrunden fort­ farande är att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. För det fall någon leverantör avstått från att lämna anbud har detta inte föranlett att bolaget kan anses ha lidit någon skada. Sammanfattningsvis finns det inte grund för att ingripa mot upphandlingen. BAKGRUND Tillämpliga bestämmelser Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Regeringsrätten har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att ett förfråg­ ningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Regeringsrätten har även uttalat att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Bolaget har gjort gällande att vissa av de inlämnade anbuden inte uppfyller ställt skall-krav eftersom de lämnats in i PDF-format istället för Word eller Excel. Förvaltningsrätten konstaterar dock att informationen som lämnas i en PDF-fil är identisk med den information som leverantörerna hade kunnat lämna i en Word- eller Excelfil, att anbuden inte tillförts någon information på grund av detta och att leverantörerna inte har behandlats i strid med likabehandlingsprincipen. Denna omständighet har således inte inneburit att någon leverantör vare sig har gynnats eller missgynnats och förfarandet kan inte heller anses strida mot de grundläggande principerna inom upphandling. Enligt förvaltningsrättens mening är den skedda ändringen av skall-kravet av synnerligen bagatellartad karaktär och inte heller har bolaget visat att upphandlingen i denna del har innehållit sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det av Adman 100 språk AB:s anbud framgår vem som är behörig företrädare, varför detta skall-krav är uppfyllt. Såväl Adman 100 språk AB som Teknotrans AB har i anbudet angett att de uppfyller kravet på att kunna översätta till och från samtliga språk. Att Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Adman l 00 språk AB till sitt anbud har bifogat en språkförteckning/utdrag där vissa minoritetsspråk. saknas påverkar inte det faktum att anbudet får anses uppfylla ställt skall-krav. Dels har bolaget accepterat ställt krav, dels är det fråga om just ett "utdrag" vilket inte behöver betyda att det är en uttömmande uppräkning. Det har inte heller i förfrågningsunderlaget ställts något krav på att anbudsgivarna vid tiden för anbudet ska lämna in någon dokumentation som visar att de verkligen kan översätta till och från samt­ liga språk. När det gäller Teknotrans AB så anger man endast i en presentation i början av anbudet att man i princip översätter till och från alla språk. Inte heller detta kan mot bakgrund av att bolaget har accepterat ställt skall-krav anses utgöra sådan information som medför att aktuellt skall-krav inte kommer att bli uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens mening har det därför inte funnits anledning för VGR att ifrågasätta uppgifterna vare sig tidigare eller nu. Mot denna bakgrund har inte något av de två anbuden enligt förvaltningsrättens mening innehållit sådana uppgifter som medfört att den upphandlande myndigheten borde ha kontrollerat uppgifternas riktighet närmare. Bolaget har således inte heller i denna del visat att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Bolaget har vidare anfört att Adman 100 språk AB har lämnat ett orent anbud. I detta fall handlar det om att Adman 100 språk AB i en bilaga till anbudet i en s.k. kvalitetsplan har angett att man tillhandahåller kostnadsfri utbildning för kunden och att kunden åtar sig att medverka till att personal, som i inte obetydlig omfattning anlitar översättare i sitt arbete, genomgår sådan utbildning. Utbildningen ska planeras gemensamt mellan Adman 100 språk AB och kunden och genomföras efter kundens önskemål. Detta tolkar förvaltningsrätten inte som ett krav som i sig innebär att anbudet är orent utan som en serviceåtgärd från leverantörens sida. Det är fråga om en utbildning som ska genomföras efter kundens önskemål och planeras gemensamt med kunden. Det kan således inte anses vara ett sådant krav Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 som innebär att det är fråga om ett orent anbud, varför det saknas skäl att ingripa mot upphandlingen också i denna del. Att översättarna enligt kravspecifikationen ska vara förtrogna med VGR:s uppdrag, verksamhet och organisation samt behärska terminologin inom verksamheten innebär inte ett krav på att leverantörerna måste ha haft uppdrag inom regionen tidigare. Alla de nu aktuella leverantörerna har angett att de uppfyller kravet och det har inte framkommit skäl att ifrågasätta detta. Bolaget har därmed inte visat att detta krav inte är uppfyllt av de antagna leverantörerna. Förfrågningsunderlaget har inte heller sådan brister att upphandlingen ska göras om. VGR har på fråga angett att med formuleringen pris/ord ska leverantörerna utgå från svenska som källspråk, vilket i sig inte kan be­ traktas som otydligt. Inte heller synes några andra leverantörer ha uppfattat förfrågningsunderlaget som otydligt på denna punkt och det har inte ställts några ytterligare frågor om detta. Förtydligandet har inte heller inneburit att förfrågningsunderlaget har ändrats på något sätt. VGR har även valt att under upphandlingens gång ta bort det prispåslag som man från början hade för leverantörer som inte var medlemmar i SFÖ. Eftersom man i god tid har meddelat leverantörerna om detta och då ett borttagande av detta utvärderingskriterium inte har påverkat upphand­ lingens innehåll eller form på något väsentligt sätt är inte heller denna korrigering något som föranleder ett ingripande från förvaltningsrättens sida. Detta kriterium utgjorde dessutom endast en mindre del av kvalitets­ kravet och utgången i upphandlingen har inte heller påverkats på ett otill­ börligt sätt. Det har fortfarande varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som har vunnit upphandlingen. För det fall någon leverantör på grund härav avstått från att lämna anbud så har det i vart fall inte visats att bolaget p.g.a. detta kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada. Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5025-11 E I GÖTEBORG Avdelning 1 När det slutligen gäller vad bolaget gjort gällande rörande Adman 100 språk AB:s låga anbudspris har bolaget inte visat att Adman 100 språk AB inte har förmåga och kapacitet för att klara av uppdraget eller att pris­ sättningen har skett på ett felaktigt sätt. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att upphandlingen har sådana brister att det finns skäl att ingripa mot den. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Det antecknas att förvaltningsrätten i dom denna dag i mål nr 5010-11 av­ slagit en annan leverantörs ansökan om överprövning av upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/l B LOU) �Lars-Peter Holmberg Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till f"�rvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton,julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I