OneMed Sverige AB, 556764-4140 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Law Firm AdvokatbyrŒ i Malmš KB Box 226 201 22 Malmš MOTPART SKL Kommentus Inkšpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. Dok.Id 586083 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Enhet 14 S…KANDE DOM 2015-03-12 Meddelad i Stockholm MŒl nr 29583-14 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inkšpscentral AB ( SKI) har genomfšrt en ramavtals- upphandling, avseende Hygien, papper och plastmaterial, dnr 2013 5848. SKI genomfšrde inledningsvis en upphandling med tillŠmpning av šppet fšrfarande enligt 4 kap. 1 € lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt beslut om švergŒng till fšrhandlat fšrfarande, skickat den 25 september 2014, beslutade SKI med stšd av 4 kap. 2 € LOU att gŒ vidare i upphandlingsprocessen genom en švergŒng till fšrhandlat fšrfar- ande. I beslutet anges att detta sker med stšd av 4 kap. 6 € LOU utan fšre- gŒende annonsering och att alla anbudsgivare Šr vŠlkomna att delta i det fšrhandlade fšrfarandet. SKI har den 25 november 2014 fattat ett tilldel- ningsbeslut i den senare upphandlingen. Enligt detta har andra anbudsgiva- re Šn OneMed Sverige AB (OneMed) tilldelats ramavtal i upphandlingen. OneMed ansšker om šverpršvning och yrkar att upphandlingen ska gšras om. Till stšd fšr sin talan anfšr OneMed bl.a. fšljande. SKI bjšd den 26 juni 2013 in anbudsgivare att komma in med anbud. SKI avbršt sedan upphandlingen. En upphandling kan avslutas pŒ tvŒ sŠtt, nŠmligen genom att avtal tecknas eller genom att upphandlingen avbryts. Beslutet att av- bryta upphandlingen lšpte ut den 25 september 2014 utan att nŒgon begŠr- de šverpršvning av beslutet. SKI saknade laglig grund fšr att fortsŠtta den avslutade upphandlingen. Tilldelningsbeslutet har fattats i en upphandling som avslutats, dvs. i en upphandling som har upphšrt. Eftersom tilldel- ningsbeslutet fattats utan fšregŒende pŒgŒende upphandling strider beslutet mot LOU. Tilldelningsbeslutet har inte fšregŒtts av annonsering och inte heller har andra krav som LOU uppstŠller respekterats. Inte nŒgon av de undantagssituationer som enligt LOU tillŒter upphandling utan fšregŒende annonsering fšreligger. Tilldelningsbeslutet Šr dŠrfšr lagstridigt och det kommande avtalstecknande som fšrutskickas i tilldelningsbeslutet kan angripas med stšd av ogiltighetsregeln i 16 kap. 13 € fšrsta stycket 1 LOU. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen SKI bestrider bifall till ansškan och anfšr bl.a. fšljande. SKI inledde ge- nom annonsering den 26 juni 2013 en upphandling av hygien-, papper- och plastmaterial med dnr 2013 5848. Upphandlingen genomfšrdes med ett šppet fšrfarande i enlighet med 4 kap. LOU. Sex leverantšrer lŠmnade an- bud i upphandlingen. Vid pršvningen av anbuden fann SKI att samtliga leverantšrer hade lŠmnat anbud som uppfyllde kraven enligt 10 och 11 kap. LOU men att de brast i uppfyllelse av de obligatoriska produkt- kraven. SKI beslutade dŠrfšr att avbryta det šppna fšrfarandet och att med stšd av 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1 h) LOU bjuda in leverantšrerna att delta i en upphandling genom fšrhandlat fšrfarande. Med stšd av 4 kap. 6 € LOU avstod SKI frŒn att annonsera om upphandlingen. DŒ samtliga leve- rantšrer hade lŠmnat anbud som uppfyllde kraven i 10 och 11 kap. LOU och de formella kraven i upphandlingen kunde samtliga anbudsgivare frŒn det šppna fšrfarandet bjudas in att delta. Detta framgŒr av beslutet om švergŒng till fšrhandlat fšrfarande. Fšrhandlingen skedde utifrŒn de ur- sprungliga anbud som lŠmnats i det šppna fšrfarandet. Alla anbudsgivare frŒn det šppna fšrfarandet utom en deltog Šven i det fšrhandlade fšrfaran- det. Genom fšrhandlingen tillŠts anbudsgivarna att anpassa sina anbud till kraven i upphandlingen samt att komma in med nya priser. Vid fšrhand- lingens slut hade alla anbudsgivare lŠmnat godkŠnda anbud. Tilldelnings- beslut fattades den 25 november 2014. Ð Det synes vara ostridigt i mŒlet att SKI inledningsvis annonserade en upphandling i šppet fšrfarande men avbršt denna dŒ inget anbud uppfyllde alla obligatoriska krav i upphand- lingen. Att fšrutsŠttningarna fšr tillŠmpning av fšrhandlat fšrfarande fšre- lŒg framgŒr av 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1 h) LOU. Enligt 6 € samma kapit- el fŒr den upphandlade myndigheten avstŒ frŒn att annonsera upphandling- en om den endast bjuder in anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett fšregŒende šppet eller selektivt fšrfarande eller i en fšregŒende konkurrensprŠglad dialog har lŠmnat anbud som uppfyller de formella kraven i upphandlingen. 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Pršvningen i fšrvaltningsrŠtten utgšr en kontroll av om det pŒ grundval av vad sškanden har framfšrt i mŒlet finns anledning att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 € LOU. Enligt den bestŠmmelsen ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttel- se har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grund- lŠggande principerna i l kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU. Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt krŠvs vidare att sškanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot nŒgon grundlŠggande princip eller bestŠmmelserna i LOU. Av bestŠmmelsen i 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1 LOU fšljer att fšrhandlat fšrfarande med annonsering kan anvŠndas om det vid ett fšregŒende šppet eller ett selektivt fšrfarande eller vid en konkurrensprŠglad dialog endast inkommer ogiltiga anbud eller anbud som pŒ grund av de upprŠknade omstŠndigheterna i a-h) i bestŠmmelsen inte kan antas. En fšrutsŠttning fšr en švergŒng till fšrhandlat fšrfarande Šr, enligt 4 kap. 2 € andra stycket LOU, att de ursprungliga villkoren fšr upphandlingen inte Šndrats vŠsentligt. Som framgŒr av 4 kap. 2 € andra stycket LOU ska den upphandling som, enligt 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1, inte genererade nŒgra giltiga eller godtag- bara anbud betraktas som en tidigare upphandling. Den tidigare upphand- lingen fšrutsŠtts sŒledes vara avslutad i nŒgon form, och det fšrhandlade fšrfarandet avser dŠrmed en ny upphandling, skild frŒn den tidigare upp- handlingen. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen BestŠmmelsen i 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1 h) tar sikte pŒ anbud som inte Šr fšrenliga med vad som angetts i fšrfrŒgningsunderlaget om tilldelning av kontrakt. Om ett eller flera anbud inte innehŒller information som gšr det mšjligt att genomfšra en anbudsutvŠrdering enligt vad som framgŒr av fšr- frŒgningsunderlaget och fšljer av 12 kap. kan det utgšra skŠl till att švergŒ till ett fšrhandlat fšrfarande med fšregŒende annonsering. …vergŒngen ska annonseras men det finns ett undantag i 4 kap. 6 €, dŠr det sŠgs att man kan underlŒta annonsering om man bjuder in endast leveran- tšrer som uppfyller kraven i 10 kap. och 11 kap. och som i det fšregŒende fšrfarandet har lŠmnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upp- handlingen. Kraven i den tidigare upphandlingen Av punkt 5.1.7 i fšrfrŒgningsunderlaget daterat den 26 juni 2013 framgŒr bl.a. fšljande. I prisbilagan Šr artiklar angivna med artikelnummer och leverantšrsnamn. Anledningen Šr att fšrenkla beskrivningen av efterfrŒgade artiklar. SKI accepterar likvŠrdiga artiklar. Med likvŠrdiga artiklar menas att anbudsgivarens fšreslagna artiklar ska uppfylla artikelbesk- rivningen med avseende pŒ exempelvis utformning, storlek, funktion, fŠrg, material. An- givna kriterier i varje artikelbeskrivning utgšr bedšmningsgrunder fšr bedšmning av om en fšreslagen artikel Šr likvŠrdig med respektive beskriven artikel i bilaga 05 Prisbilaga. Minst 90 % av artiklarna mŒste offereras. Anbudsgivare som offererar mindre Šn 90 % antas ej. Varukorgen i prisbilagan har innehŒllit 210 positioner. Detta har inneburit att ett anbud fŒtt sakna offererade produkter eller offerera ej likvŠrdiga produkter fšr hšgst 21 positioner (som inte varit markerade med X) fšr att anbudet skulle kunna antas. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen FšrvaltningsrŠttens bedšmning Av utredningen i mŒlet framgŒr att ingen anbudsgivare offererat minst 90 procent av positionerna med rŠtt eller liknande artiklar sŒsom efter- frŒgats i fšrfrŒgningsunderlaget. I beslutet om švergŒng till fšrhandlat fšrfarande finns, fšr varje anbudsgivare, en fšrteckning šver ÓEj offererade artiklarÓ, ÓEj likvŠrdiga artiklarÓ och ÒEj likvŠrdiga obligatoriska artiklarÓ som ger vid handen att inget av anbuden kunnat antas. SKI har dŠrfšr haft fog fšr sitt beslut avbryta det šppna fšrfarandet och att med stšd av 4 kap. 2 € fšrsta stycket 1 h) LOU bjuda in leverantšrerna att delta i en upphand- ling genom fšrhandlat fšrfarande. Detta har kunnat ske eftersom sŒvitt framkommit i mŒlet inte heller villkoren fšr kontraktet i fšrhŒllande till den tidigare upphandlingen Šndrats vŠsentligt. SKI har vidare kunnat un- derlŒta annonsering eftersom SKI endast bjudit in leverantšrer som upp- fyller kraven i 10 kap. och 11 kap. och som i det fšregŒende fšrfarandet har lŠmnat anbud som uppfyllt de formella kraven vid upphandlingen. Vad OneMed har anfšrt utgšr fšljaktligen inte omstŠndigheter som visar att SKI har utfšrt upphandlingen i strid med LOU eller nŒgon av de grund- lŠggande gemenskapsrŠttsliga principerna fšr offentlig upphandling. Fšr att grund fšr ingripande mot en upphandling ska fšreligga Šr det inte heller tillrŠckligt att sškanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sškanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som pŒtalats (jfr rŠttsfallet HFD 2013 ref. 53). OneMed har inte klargjort pŒ vilket sŠtt valet av fšrfarande har medfšrt skada eller risk fšr skada fšr OneMed. Det kan konstateras att OneMed har inbjudits att delta i det fšrhandlade fšrfarande som SKI valt att švergŒ till. OneMed kan dŠrfšr inte heller anses ha eller riskerat att lidit skada till fšljd av att SKI valt att švergŒ till ett fšrhandlat fšrfarande. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 29583-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen FšrutsŠttningar fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU fšreligger sŒledes inte. Bolagets ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta šverklagande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Eva BŠckstršm RŒdman Susanna Ewerlšf har fšredragit mŒlet. 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket