FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson DOM Mål nr Sida 1 (9) 1550-12, 1632-12, 1634--1636-12, 1639-12, 1641-12 KONKURRENSVERl(ET Aktbil 2012 -04- 2'-0 Meddelad i Malmö SÖKANDE Nordea Bank AB, 516406-0120 Ombud: Elin Liljeblad Laine Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Trelleborgs kommun (inkl. 32 förvaltade stiftelser) 2. Trelleborgs Hamn AB 3. AB Trelleborgshem 4. Trelleborgs Energiförsäljning AB 5. Östersjöterminalen AB 6. Trelleborgs kommuns Utvecklings AB 7. Trelleborgs Fjärrvärme AB SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Nordea Bank AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. mål nr 1550-12 E mål nr 1632-12 E mål nr 1634-12 E mål nr 1635-12 E mål nr 1636-12 E mål nr 1639-12 E mål nr 1641-12 E Dok.Id 104638 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Trelleborgs kommun, Trelleborgs Hamn AB, AB Trelleborgshem, Trelle­ borgs Energiförsäljning AB, Östersjöterminalen AB, Trelleborgs kommuns Utvecklings AB, Trelleborgs Fjärrvärme AB samt 32 förvaltade stiftelser (nedan samlat benämnt kommunen) genomför upphandling med öppet för­ farande enligt LOU av koncernkontosystem och andra finansiella tjänster. Nordea Bank AB (Nordea) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till yrkandet. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Där­ vid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 5 under rubriken Utvär­ dering - steg 3 att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. I punkt 1 anges under rubriken Villkorför anbudsgivning att en grundför­ utsättning för att av anbudsgivaren lämnat anbud ska kunna antas är att samtliga skall-krav är uppfyllda oavsett om kravet avser krav på leveran­ tör, tjänsten eller avtalsvillkor. I punkt 4 anges under rubriken Hantering avförsö1jningsstöd att anbuds­ givare ska vara registerhållare för utbetalning av försö1jningsstöd. Nordeas argumentation Genom att uppställa skall-kravet att anbudsgivare ska vara registerhållare för utbetalningar av försörjningsstöd försvåras möjligheterna för någon annan än den befintliga leverantören att lämna anbud i upphandlingen. Nordea saknar kontoregister för hantering och utbetalning av försörjnings­ stöd. Anledningen till detta är att många kommuner och landsting hanterar utbetalning av försöijningsstöd på sina egna sätt, t.ex. med egna system för kontonummer från vilka de skickar en fil till banken med kontonummer och belopp. Att anbudsgivare inte ges möjlighet att offerera annan alterna­ tiv lösning innebär i realiteten att konkurrensen begränsas på ett otillbörligt sätt. Det strider även mot likabehandlingsprincipen. Det alltför hårda skall­ kravet drabbar alla anbudsgivare avsevärt hårdare än den befintliga leve­ rantören och kravet får därmed en konkurrenssnedvridande effekt. Det är Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 den upphandlande myndighetens skyldighet att utforma sin upphandling på ett sätt som möjliggör konkurrens. Eftersom de flesta banker saknar register för hantering av utbetalning av försörjningsstöd innebär kravet att en helt ny tjänst ska upprättas med nya rutiner, nya IT-lösningar m.m. Detta är oerhört kostnadskrävande. Kostna­ den står inte i proportion till det förhållandevis få antal utbetalningar av försörjningsstöd som sker och en kostnad som banken inte får täckning för. Genom att upprätta skall-kravet bryter kommunen mot propmiionalitets­ principen. Utbetalningarna av försörjningsstöd utgör en väldigt liten del i förhållande till det totala antalet utbetalningar. Genom att kommunen så ensidigt pekar på en lösning av en speciell utbetalning bland många andra utbetalningar, tillsammans med det faktum att det bara är möjligt att lämna anbud på hela upphandlingen och inte separata delar, får det aktuella kravet oerhö1i stor proportion i förhållande till sin faktiska omfattning och bety­ delse för hela upphandlingen. Kommunens syfte med kravet måste anses vara att få en anbudsgivare som kan lösa utbetalningar av försörjningsstöd. Nordea har tydligt redogjort för att det finns alternativa lösningar och att dessa inte förutsätter att anbudsgivaren tillhandahåller ett register. Kravet är därför varken lämpligt eller nödvändigt för upphandlingen och det är mer långtgående än vad som krävs för att tillgodose det aktuella behovet. Det är inte motiverat att kräva att ett krav ska uppfyllas på ett visst sätt när det finns andra minst lika bra eller bättre sätt att uppfyIla kravet på. Genom att rikta upphandlingen mot en enda lösning, den som nuvarande leverantör tillhandahåller, bryter kommunen mot 6 kap. 4 § LOU som stadgar att den tekniska delen av ett förfrågningsunderlag inte får innehålla sådana villkor som hänvisar till en viss typ av lösning (registret) på ett sätt som gör att ett visst företag, den nuvarande leverantören, gynnas och övriga anbudsgivare missgynnas. Kommunen är skyldig att godta lösningar som på ett likvär­ digt sätt uppfyller kommunens behov. Nordeas lösning uppfyller behovet Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 på ett likvärdigt sätt och borde ha fått möjlighet att offerera sin egen lös­ ning av utbetalning av försörjningsstöd. Nordea har flera alternativa lösningar som samtliga bygger på att kommu­ nen håller ett eget kontoregister gällande stödmottagarna. Med kommunens befintliga rutin vet Nordea av erfarenhet att en del stödmottagare har fått sitt försö1jningsstöd insatt på konto som inte har använts på flera år. Detta gör att kvaliteten i den befintliga rutinen kan ifrågasättas. Kommunens egna interna regler, kontroll och styrning av sin verksamhet får inte utgöra grund för att begränsa konkurrensen på det sätt som har skett. Inte heller den ökade kostnaden för kommunen att byta till annan leverantör får ut­ göra grund för att begränsa konkurrensen. Omställningskostnader i sam­ band med bankbyte får inte läggas på ett offererat pris i utvärderingssyfte. En upphandlande myndighet måste vara beredd på att vart fjärde år övergå till ny leverantör med de kostnader det innebär, de nya rutiner som behöver skapas etc. Detta för att undvika den monopolliknande ställning en leve­ rantör annars skulle kunna få på en marknad. En kommun har en bank som leverantör i maximalt fyra år enligt reglerna om ramavtal i LOU. Det är därför inte motiverat att kräva att banken ska vara den som bygger upp ett register för utbetalning av försörjningsstöd. Kostnaden det skulle innebära för banken står inte i proportion till resulta­ tet emedan det är tvärtom för kommunen. Genom att utforma skall-kravet på angivet sätt låser kommunen upp sin befintliga leverantör för obegrän­ sad framtid. Skall-kravet utgör därför en otillbörlig konkurrensbegränsning då det ensidigt gynnar den befintliga leverantören. I upphandlingen av tjänsterna år 2007 var det två anbud som återstod efter att en tredje anbudsgivare diskvalificerats. Ett anbud kom från den befint­ liga leverantören och det andra kom från en leverantör som hade ett samar­ bete med den befintliga leverantören och därmed hade möjlighet att överta Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-1 2 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 dess tjänst. Denna möjlighet saknas i dag. Det faktum att endast kommu­ nens befintliga leverantör har kommit in med ett anbud i förevarande upp­ handling talar för att upphandlingen är konkurrenssnedvridande. Kommunens argumentation År 2003 drabbades en kommun av en brottslig handling utförd av en an­ ställd. Brottet genomfördes på så sätt att den anställde registrerade perso­ ner i systemet för försörjningsstöd vilka inte var klienter med behov av försörjningsstöd. Därefter kunde den anställde registrera bankkonton som kopplades till dessa personer för att sedan verkställa utbetalningar som han själv tog emot. När detta blev känt för kommunen ändrade man sina rutiner för utbetalningar. Det är viktigt att samtliga utbetalningar sker på så säkert sätt som möjligt med en grad av effektivitet och intern kontroll. När en betalning ska verkställas skickas en fil för utbetalning via kommu­ nens centrala ekonomiavdelning som verifierar utbetalningen och risken för orimligt totalbelopp elimineras. Därefter skickas filen till banken och utbetalningen sätts in på mottagarens konto samma dag. Filen innehåller personnummer, namn, adress och utbetalningsbelopp. Klienternas bank­ konton finns inte registrerade i kommunens system. Rutinen för utbetal­ ning har inneburit en väsentligt höjd säkerhet och man känner sig säker på att utbetalningen sker till den klients bankkonto som beviljats försörjnings­ stöd. Med dessa rutiner har man skapat en mycket tillfredsställande intern kontroll. Rutinen är också betydligt effektivare än tidigare. När rutinen tidigare bestod av att kommunen registrerade bankkontot för utbetalning och ansvarade för registret försenades utbetalningarna ofta. Det kunde t.ex. bero på att klienten inte hade sitt bankkonto med vid ansökan, att klienten inte kände till clearingnumret eller att klienten lämnat felaktigt konto. Ett flertal utbetalningar verkställdes inte utan återrapporterades till följd av felregistrering. Kommunen hade dessutom stora kostnader för utbetalning Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 via utbetalningskort och det hände även att korten hamnade i orätta händer och löstes ut av någon okänd. Kommunens utbetalningar av försörjningsstöd uppgår till cirka 3 5 miljoner kronor per år som utbetalas i form av cirka 7 100 separata utbetalningar. Utbetalning av försörjningsstöd är en väsentlig del av verksamheten. Utbe­ talningar till flera hundra olika betalningsmottagare är inte något som kan anses som väldigt lite och därför inte ska ha samma säkerhetsrutiner som andra utbetalningar. Vid upphandlingen år 2007 uppställde kommunen samma skall-krav och fick tre anbud där leverantörerna uppfyllde det aktuella kravet. Vid denna upphandling har ingen annan leverantör klagat på skall-kravet. Det kan uppfyllas av mer än en leverantör. Kravet att leverantören ska vara registerhållare finns även för utbetalning av löner. Det är svårt att förstå av vilken anledning det kan vara omöjligt för Nordea att uppfylla ett identiskt krav avseende utbetalning av försö1j­ ningsstöd. Nordea kan uppenbarligen tillgodose kommunens skall-krav avseende utbetalning av löner vilket avser ett betydligt stön-e register. Kommunens krav om att skicka utbetalningarna med personnummer som bas är väl motiverat. Om konmrnnen skulle tvingas ändra rutinen för att tillfredsställa Nordeas krav innebär det att kommunens kostnader för utbe­ talningar av försörjningsstöd ökar väsentligt. Man kommer att behöva ändra i verksamhetssystemet för att kunna registrera bankkonto och man kommer att behöva ändra samtliga rutiner för att få samma säkerhetsnivå som films i dag, vilket kommer kräva en utökad bemanning. Det kommer också att ta längre tid innan försörjningstagaren får sina pengar. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 Eftersom kommunen inte har några register som innehåller bankkonto finns det ingen möjlighet att överta nuvarande utbetalningsregister. Utbe­ talningsfiler skapas med personnummer som bas och skickas till banken. Det förväntas att en ny leverantör ska bygga upp ett nytt register. Kommunen anser att det aktuella kravet är förenligt med de grundläggande principerna. Skall-kravet är skäligt och har samband med det som upp­ handlas och ger alla leverantörer lika förutsättning. Att kommunen måste sänka sina krav på en god intern kontroll och säkerhet samt utöka sin be­ manning för dessa utbetalningar för att tillfredsställa en enskild leverantörs möjlighet att lämna anbud, är inte ett rimligt krav att ställa då det finns mer än en leverantör som kan uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Det är den upphandlande myndigheten som har att bestämma vad som ska upphandlas. Av detta följer att myndigheten har stor frihet att ställa krav på det som upphandlas utan att det innebär att det strider mot LOU och dess grundläggande principer. I detta fall upphandlar kommunen koncernkontosystem och andra finansi­ ella tjänster och har uppställt som krav att anbudsgivare ska vara register­ hållare för utbetalning av försörjningsstöd på grund av att kommunen vill skicka utbetalningarna med personnummer som bas i stället för att föra ett eget kontoregister. Om den upphandlande myndigheten gör bedömningen att man av olika anledningar inte vill hantera kontonummer och kontore­ gister, saknas det enligt förvaltningsrätten anledning att inte godta detta så länge syftet inte är att begränsa konkurrensen genom att utestänga vissa leverantörer. Mot bakgrund av vad kommunen anfört som skäl för att upp­ ställa det aktuella skall-kravet, anser förvaltningsrätten att kravet inte är Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1550-12 m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 särbehandlande på ett sådant sätt att det i sig strider mot principerna om likabehandling och proportionalitet. Det faktum att endast den befintliga leverantören har lämnat anbud innebär inte i sig att upphandling är konkurrenssnedvriden. Nordea torde i likhet med andra potentiella anbudsgivare - ha haft möjlighet att upprätta ett re­ gister för utbetalning av försörjningsstöd, men har så vitt framgår ansett det vara alltför kostnadskrävande. Enligt förvaltningsrätten har det inte fram­ kommit något som tyder på att det endast finns en leverantör som kan upp­ fylla kravet. Att den befintliga leverantören redan har ett upprättat register för utbetalning av försöijningsstöd i enlighet med kommunens önskemål, och därigenom i den delen får en lägre kostnad för genomförandet av upp­ draget än konkurrenter som inte har ett sådant register, innebär inte heller det att kravet strider mot de grundläggande principerna i LOU. Nordea har vidare anfört att man borde getts möjlighet att offerera sin egen lösning av utbetalning av försörjningsstöd då man anser att den uppfyller behovet på ett likvärdigt sätt. Så vitt framgår bygger Nordeas lösning på att kommunen håller sig med ett eget kontoregister avseende mottagarna av försörjningsstödet. Enligt förvaltningsrätten är en sådan lösning inte att anse som likvärdig med den kommunen efterfrågar. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Nordea inte visat att kommunen brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt lagen. Nordeas yrkande om sådant ska därför avslås. A� ÖVER�j,�7 se bilaga (DV 3 109/l B LOU) �' ,1 Ped:r Liljeqvi:y" 5 <� I:'/ � 1/ HUR MAN � PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU särskilt bevis.