FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Mål nr 18622-10 Enhet 12 Sida 1 (11) DOM 2010-02-26 Meddelad i Stockholm SÖKANDE Logica Sve1ige Infrastruct11re Management AB, 556601-69 2 131 85 Stockholm MOTPART Nacka Kommun Ekonomi och Upphandling Granitvägen 15 131 81 Nacka Ombud: Advokat Ulf Hökeberg Advokatfinnan Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm SAKEN {�.Lilld!@MwilkiV "'" ,,, •..:.._, �-., • 2010 •03• 0 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Logica Sverige Infrastructure Management AB:s I ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 11 december 2009 upphör därmed att gälla. Dok.Id 864 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 01 foivaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 18622-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. •,it :'i. ! ' .t ·,:,,:i �· Na_ cka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av utveck- "''.,t, "!'� ' �i'(t;,t: tt Infrastructure Management (bolaget). Förvaltningsrätten förordnade den 11 december 2009, på bolagets be­ gäran, interimistiskt att kommunen inte fick avsluta upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 14 januari 2010, på kommunens begäran, hävt det interimistiska beslutet i den del som avser upphandling av IT­ arbetsplatser och som inte är föremål för överprövning i förevarande mål. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen i den del som avser systemdrift och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan utvärderingen gjorts om, varvid vin­ nande anbud av Tieto Sweden AB (Tieto) ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna om framförallt transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Till följd av de felaktig­ heter som har begåtts i upphandlingen kommer bolaget att lida skada. Av dokumentet "Bilaga 2, Kravspecifikation och svarsbilaga systemdrift, ut­ veckling IT-drift", punkt 3.6.10 angående serverlicenser, framgår att kom­ munens krav var att anbudsgivaren ska äga serverlicenser för bastjänst sy­ stemdrift (Verksamhetssystem och Infrastruktur). Av Tietos skriftliga svar ling "IT drift: Systemdrift och IT-arbetsplatser", dnr. KFKS 2009/9-055. Upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande. Av tilldel­ ningsbeslut avsänt den 3 december 2009 framgår att Nacka kommun har beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än Logica Sverige FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 18622-10 på detta, punkt 3.6.10, framgår att Tieto kryssat i ja-rutan. Tieto påstår sig därmed uppfylla skall-kravet, samtidigt som det under samma punkt lämnat följande kommentarer. I Förutsättningarna för anbudet ingår att den blivande leverantören ska leve­ rera servertjänster med OS-licenser inkluderade. Detta krav kan vara myck­ et kostnadsdrivande. Tieto har därför i vårt anbud utgått från en alternativ lösning som ger bättre kostnadseffektivitet för båda parter. Vi antar att de licenser som kommunen redan införskaffat kan övertas och nyttjas av Tieto. För tillkommande tjänster införskaffar Tieto erforderliga licenser som då ingår i vår tjänst. Om vi i vårt anbud ska utgå från nyan­ skaffning av samtliga licenser blir detta mycket kostnadskrävande. Det framgår tydligt av Tietos kommentarer ovan att Tieto inte uppfyller det av kommunen uppställda skall-kravet. Av Tietos dokument "Anbudskomplettering K.FKS 2009/9-055 skickat till Nacka kommun 2009-10-16" framgår vidare under punkt 1, "SPLA­ licenser", tydligt i kommunens fråga till Tieto, att kommunen genom för­ handling ändrar sitt krav i förhållande till förfrågningsunderlaget. Vidare framgår av Tietos svar, att dess ursprungliga anbud redan var baserat på förutsättningen att kommunen redan tagit investeringen för befintliga ser­ verlicenser, vilket är tvärtemot aktuellt skall-krav. Det är välkänt i bran­ schen, vilket såväl kommunen som Tieto torde känt till, att i princip inga licenser av detta slag kan övertas av annan. Detta medför att Tietos lösning, utöver att den på ovan beskrivet sätt inte uppfyller aktuellt skall-krav, inte heller skulle kunna genomföras inom ramen för denna upphandling. Kom­ munens antagande av anbudet i strid med aktuellt skall-krav i förfrågnings­ underlaget utgör ett brott mot likabehandlingsprincipen. Av punkt 7.2 i kommunens dokument "Administrativa föreskrifter utveck­ ling IT-drift" framgår att endast de anbudsgivare som besvarat och uppfyllt samtliga skall-krav kommer att tas upp till prövning. Av det som sagts ovan Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622-10 Allmänna avdelningen framgår att Tietos anbud inte uppfyllde aktuellt skall-krav, varför kommu­ nen inte bort ta upp Tietos anbud till prövning och därmed inte heller senare antagit detsamma. Av Tietos ovan nämnda anbudskomplettering och av det som bolaget har anfört ovan framgår att Tieto har tillåtits förhandla med kommunen, trots att Tietos anbud inte uppfyllt nödvändiga skall-krav för att få tas upp till prövning. Förhandlingen har inte i enlighet med 4 kap. 3 § LOU handlat om att anpassa anbudet till kraven i förfrågningsunderlaget, utan om att på ett otillåtet sätt anpassa förfrågningsunderlaget till Tietos anbud. Den omständigheten att kommunen, såsom framgår av anbudskom­ pletteringen och av det bolaget framfört om att Tieto inte uppfyllt skall­ krav, under upphandlingsprocessen frånfallit aktuellt skall-krav, utgör en otillåten väsentlig ändring av förfrågningsunderlaget. Detta har varit till förfång för de anbudsgivare som i sin anbudsoffert ursprungligen uppfyllde det aktuella skall-kravet och även för de potentiella anbudsgivare som even­ tuellt avhöll sig från att lämna in anbud på grund av skall-kravet. Kommu­ nens agerande strider därmed mot principerna om transparens och likabe­ handling. Mot bakgrund härav står det också klart att bolaget har lidit skada eller vart fall riskerar att lida skada genom att inte tilldelas kontrakt i upp­ handlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Inledande kommentarer Vinnande anbudsgivare har i sitt anbud godtagit det av bolaget åberopade skall-kravet. Vinnande anbudsgivares anbud följer även vad som anges i punkt 3.1.1 i kravspecifikationen. Samtliga anbudsgivare har godtagit en justering av det åberopade skall-kravet och bolaget har även anpassat sitt anbudspris i anledning av detta. Bolaget skulle rätteligen inte ha kommit ifråga för tilldelning av kontrakt, eftersom dess anbud i vart fall inte uppfyller skall-kravet att ange samtliga I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622-10 priser i prisbilagan. Bolaget kan därför inte ha lidit eller komma att lida skada. Om vim1ande anbudsgivares anbud förkastas kommer bolaget ändå inte att tilldelas kontrakt i upphandlingen på grnnd av att bolagets anbud är det ekonomiskt minst fördelaktiga efter vinnande anbudsgivares anbud, Tieto, och anbudsgivaren Nacka Partner. Bolaget kan inte heller av det skälet ha lidit eller komma att lida skada. Kommunen har inte brutit mot några grnndläggande principer i LOU. Upphandlingen i korta drag Kommunen har genomfört den aktuella upphandlingen som ett förhand­ lat förfarande med föregående annonsering enligt 4 kap. LOU, varvid kommunen bjöd in ett antal anbudssökande som fick lämna anbud. Det visade sig att det i den aktuella delen av upphandlingen inkom ett anbud från bolaget, ett annat från Tieto och ett tredje från Nacka Partner. En utvald anbudssökande valde att inte lämna anbud i upphandlingen, vilket inte hade något med utformningen av förfrågningsunderlaget att göra. Kommunen bjöd in samtliga anbudsgivare till en anbudspresentation, varefter förhandlingar ägde mm med alla anbudsgivare. Anbuden utvär­ derades sedan enligt kriterierna i förfrågningsunderlaget. I anbudsutvär­ deringen av den aktuella upphandlingen erhöll Tieto högst totalpoäng och bedömdes således ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet. Därefter följde Nacka Partner som ansågs ha er�judit den ekono­ miskt näst mest fördelaktiga lösningen. Bolagets anbud erhöll lägst to­ talpoäng av alla anbudsgivare och är därför det för kommunen ekono­ miskt minst fördelaktiga alternativet. Skall-kravet Vid ett möte mellan kommunen och Microsoft den 2 oktober 2009, som rörde helt andra frågor, framkom att Microsoft hade begärt ut kommu­ nens förfrågningsunderlag i den aktuella upphandlingen. Microsoft hade därvid noterat det aktuella skall-kravet och tog upp frågan om ägandet I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622-10 Allmänna avdelningen av licenser (avtalsformen SPLA). Microsoft rekommenderade kommu­ nen att behålla sina licenser "inhouse" för att behålla kontroll och und­ vika onödiga licenskostnader. Såväl bolaget som Tieto påtalade också i sina respektive anbud, under punkt 3.1.1 under rubriken "Kostnadsdrivande krav", att det aktuella skall-kravet skulle innebära en fördyring för kommunen. Kommunen tog därför upp frågan med anbudsgivarna vid anbudspresentationerna varvid samtliga anbudsgivare, inklusive bolaget, godtog en justering av kravet. Bolaget har således hos förvaltningsrätten åberopat ett förhållande som det godtagit under upphandlingsförfarandet. Anbudspresentationen med bolaget ägde rum den 13 oktober 2009. Av "Protokoll anbudspresentation/förhandlingsomgång" från mötet med bolaget framgår att kommunen klargjorde att den, för undvikande av dubblerade ldientlicenskostnader, avsåg att själv tillhandahålla service­ licenserna, samt att kommunen bad om en revidering av prisuppgifterna med anledning av detta. Av bolagets skriftliga svar efter detta möte framgår att det godtog justeringen av det skall-krav som det i sin ansö­ kan om överprövning ansett att Tieto inte uppfyller. Vid ett påföljande förhandlingsmöte den 22 oktober 2009 konstaterades förändringen av skall-kravet medföra att bolagets anbudspris sjönk med 4 miljoner lao­ nor vilket anges i "Protokoll förhandling Utveckling IT-drift Nacka kommun - systemdrift". Tieto har genom att kryssa i Ja-rutan vid det aktuella skall-kravet godta­ git detsamma. Kommunen tolkade vad Tieto angivit i anbudet som en alternativ lösning men utgick från att Tieto skulle uppfylla skall-kravet för det fall alternativlösningen inte skulle godtas. Kommunen tolkade också Tietos anbud som att Tietos priser även skulle gälla om Tieto skulle vara tvunget att äga licenserna. Tietos anbud har således uppfyllt I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622--10 Allmäm1a avdelningen alla skall-krav och skulle, i strid med vad bolaget angett i ansökan om överprövning, tas upp till slutlig prövning på det sätt som skett. För­ handlingen avseende det aktuella skall-kravet, som har ägt rum, har handlat om att, på inrådan av bl.a. Microsoft, minska licenskostnaderna för kommunen. De har alltså inte varit fråga om att anpassa förfråg­ ningsunderlaget till Tietos anbud vilket bolaget påstår. Det är inte heller så att det funnits potentiella anbudsgivare som avhöll sig från att lämna anbud på grund av det aktuella skall-kravet. I den information som före­ gick anbudsinbjudan, och som låg till grund för anbudsgivarnas ansök­ ningar om att få lämna anbud, fanns det aktuella laavet nämligen inte med. Kommunen har således på ett öppet sätt för samtliga anbudsgivare redo­ visat problematiken med det aktuella skall-kravet och samtliga anbuds­ givare har godtagit en justering avseende kravet. Kommunen måste där­ för anses ha uppfyllt kraven på transparens och likabehandling. Bolaget har i genmäle vidhållit sin inställning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 4 kap. 3 § LOU anges att en upphandlande myndighet vid förhandlat för­ farande med föregående annonsering ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myn­ digheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderla­ get samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 §. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622- 10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I "Bilaga 2, Kravspecifikation och svarsbilaga systemdrift, utveckling IT-drift", punkt 3.6. 10, anges under rubriken "Servicelicenser" bl.a. att anbudsgivaren ska äga serverlicenser för bastjänst systemdrift. Av samma bilaga och samma punkt, framgår att Tieto i sitt anbud kryssat i Ja-rutan som svar. Vid rubriken "Kommentar" har Tieto an­ gett följande. I förutsättningarna för anbudet ingår att den blivande leverantören ska leverera server­ tjänster med OS-licenser inkluderade. Detta krav kan vara mycket kostnadsdrivande. Tieto har därför i vårt anbud utgått från en alternativ lösning som ger bättre kostnadseffektivitet för båda parter. Vi antar att de licenser som Nacka kommun redan införskaffat kan övertas och nyttjas av Tieto. För tillkommande tjänster införskaffar Tieto erforderliga licenser som då ingår i vår tjänst. Om vi i vårt anbud ska utgå från nyanskaffning av samtliga licenser blir detta myck­ et kostnadskrävande. I samma bilaga anges i punkt 3. 1. 1 under rubriken "Kostnadsdrivande krav" bl.a. följande. Anbudsgivare ska redovisa om det är några krav i denna förfrågan som, ur anbuds­ givarens perspektiv, upplevs som speciellt kostnadskrävande eller på annat sätt förhindrar leverantörens förutsättningar för en optimal leverans samt om möjligt föreslå alternativ lösning. I punkt 3 . 1. 1 i samma bilaga, anger bolaget i sitt anbud, vid rubriken "Kommentar" bl.a. följande. Att Logica ska äga serverlicenser för operativsystem kan i Widowsfallet verka såväl fördyrande samt även minska flexibiliteten i lösningen. I "Protokoll Anbudspresentation/förhandlingsomgång" anges under punkt 4, antecknat vid möte mellan bolaget och kommunen den 13 okto­ ber 2009, bl.a. följande. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622- 10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I förfrågan har Nacka kommun ställt krav avseende tillhandahållande av serverlicens, sk SPLA-licens. För att undvika dubblerade klientlicenskostnader avser Nacka kommun att själv tillhandahålla serverlicenser. Nacka kommun ber om en revidering av prisuppgif­ terna enligt nedan: a) Fyll i prismallen med driftkostnader utan serverlicenser b) Ange kostnader för införandefasen utan eventuell kostnad för uppköp av hårdvara. I dokument benämnt "Svar på frågor efter möte med Nacka kommun den 13 oktober 2009" anger bolaget under punkt 2 att det accepterar den föreslagna SLA-modellen. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen har vid sin upphandling valt ett s.k. förhandlat förfarande med föregående annonsering. Syftet med ett sådant förfarande är att anpassa anbuden till de krav som angetts i annonsen rörande upphand­ lingen eller i förfrågningsunderlaget. Obligatoriska krav kan dock generellt sett inte bli föremål för förhandling. Obligatoriska krav som nämns först i förfrågningsunderlaget utan att tidigare ha framkommit i am1onseringen utgör dock enligt förvaltningsrättens mening ett sådant krav som kan bli föremål för förhandling, eftersom det endast är de anbudssökande leverantörerna som bjudits in till anbudsgivningen som känner till kravet och därmed kan påverkas av det. För att kunna ändra eller ställa ett nytt krav måste likabehandlingsprincipen upprätt­ hållas strikt genom hela processen. Dessutom bör samtliga in�judna leverantörer acceptera ändringen i förfrågningsunderlaget Gfr mål nr 243/89, Europeiska kommissionen ./. Damnark). Bolaget har, i den del av upphandlingen som det begärt överprövning av, anfört att Tieto inte uppfyllt ett av skall-kraven i kommunens kravspecifikation och att dess anbud därför i första hand ska förkastas. Kommunen har anfört att den, genom att Tieto kryssat i Ja-rutan vid det aktuella skall-kravet, utgått ifrån att Tieto skulle uppfylla kravet för det fall den av Tieto uppgivna alternativlösningen inte skulle god- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622- 10 tas. Förvaltningsrätten finner, i brist på tillräckliga skäl som talar för ett motsatt förhållande, inte anledning att göra en annan tolkning än den kommunen har gjort i denna del. Bolaget har vidare anfört att kommunen genom att frånfalla aktuellt skall-krav, gjort en otillåten och väsentlig ändring av förfrågningsun­ derlaget till förfång för dels de anbudsgivare som i sitt anbud ur­ sprungligen uppfyllt detta skall-krav, dels de potentiella anbudsgivar­ na som eventuellt avhöll sig från att lämna in anbud på grund av skall­ kravet Bolaget har i denna del hänvisat till det som Tieto kommente­ rat i sin svarsbilaga under punkten 3.6. 10. Kommunen har obestritt uppgett att den information som föregick anbudsinbjudan, och som låg till grund för anbudsgivarnas ansök­ ningar om att få lämna anbud, inte omnämnde det aktuella skall­ kravet Även kommunens påståenden att förändringen kommunicerats med de inbjudna leverantörerna samt att samtliga leverantörer getts möjlighet att justera anbuden med anledning därav har stått oemot­ sagda. Av utredningen framgår att bolaget har justerat sitt anbud var­ för det enligt förvaltningsrättens mening får anses ha godtagit det för­ ändrade skall-kravet. Bolaget har före justeringen även uppmärksam­ mat och kommenterat olägenheten som det förfallna skall-kravet hade resulterat i om det hade kvarstått. Det har, utifrån vad bolaget anfört, inte heller i övrigt framkommit något förhållande som visar att potentiella leverantörer kan ha avstått från anbudsgivningen på grund av den aktuella justeringen. Mot bakgrund av vad som anförts ovan, samt av vad bolaget anfört i övrigt Ufr. Regeringsrättens avgörande den 13 november 2009 i mål nr 7287-08), finner förvaltningsrätten att upphandlingen inte genom- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18622- 10 förts i strid mot någon av de principer som följer av LOU eller EU­ rätten på ett sådant sätt att den ska rättas eller göras om. Bolagets an­ sökan om överprövning ska därför avslås. Genom att förvaltningsrätten nu har avgjort målet slutligt upphör förvaltningsrättens tidigare inhibitionsbeslut att gälla. c: ✓ I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen HU� ,M � N Ö�R�yA