( Futurum Fastigheter i Örebro AB, 556736-6215 Box33500 701 35 Örebro SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (8) I KARLSTAD 2013-12-11 Mål nr 3967-13 E KONKURRENSVERKET Lars Överström SÖKANDE Meddelad i Karlstad Rynninge Bygg AB, 556602-0516 Bettorpsgatan 10 703 69 Örebro Ombud: Advokat Emma Broddesson Advokat Ola Jönsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box226 201 22 Malmö MOTPART 2013 -12- 1 3 t:J� Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 98031 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Rynninge Bygg AB:s ansökan om överprövning. ( I KARLSTAD BAKGRUND Futurum Fastigheter i Örebro AB (Futurum) har genomfört en upphand­ ling gällande om- och tillbyggnad av Almbyskolan (dnr262/2013). Anbud gavs in av Asplunds Bygg AB och Rynninge Bygg AB (Rynninge Bygg). Futurum beslutade att anta anbudet från Asplunds Bygg AB. PARTERNAS TALAN Rynninge Bygg ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den görs om alternativt att den rättas på sätt att Rynninge Bygg tillgodo­ görs fullt avdrag om en hel procentenhet för såväl kvalitets- som miljöar­ bete. Rynninge Bygg anför följande. I punkten AFB.53 har angetts föl­ jande: "Anbud kommer att prövas utifrån följande värderingskriterier: Anbuds­ summan inklusive procentsats för samordningsansvar, 95 % Organisation 5 %. Helhetsbedömning av företaget, referenslista bifogas för liknande uppdrag. Byggplatsorganisation, CV redovisas för Arbetschef och Plats­ chef. Program för kvalitet och miljö". Rynninge Bygg AB:s anbud har följt anbudsformuläret. Anbudssumman har uppgått till 15430 000 kr exklusive moms. Rynninge Bygg har under punkten 2.2. (Kvalitetsarbete) och 2.3 (Miljöarbete) bekräftat att företaget arbetar systematiskt enligt ISO 9001 och ISO 14001 och genomför såväl interna som externa revisioner vid vilken beställaren har möjlighet att när­ vara. Uppställningen i anbudsformulären indikerar att de alternativ som Rynninge Bygg bekräftat ska generera högsta avdrag om 1 procentenhet. Hur denna bedömning ska ske framgår emellertid inte närmare av förfråg­ ningsunderlaget. Futurum har avseende det tredje alternativet i respektive kategori anfört att beställaren bedömer ett i bilaga beskrivet system med 0 - 1 procents avdrag. Inte heller i detta fall framgår hur bedömningen kommer att ske eller vilka kriterier som Futurum lägger vikt vid för poäng­ sättningen. Asplunds Bygg har i anbudsformuläret kryssat det tredje alter- Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E !KARLSTAD ( nativet för såväl kvalitets- som miljöarbete. Både Asplunds Bygg och Rynninge Bygg har tillerkänts ett avdrag om 0,5 procentenheter för så- väl kvalitets- som miljöarbete. Eftersom det inte någonstans framgår kriterier för poängsättningen kan den upphandlande enheten behandla ut­ värderingen av anbuden helt skönsmässigt. Sådant förfarande strider mot den inom upphandlingsrätten grundläggande principen om transparens. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla beskrivning av hur utvärderingen av inkomna anbud kommer att genomföras. På förfrågan har Futurum motiverat sin poängsättning enligt vad som framgår av ett e-postmeddelande den 19 september 2013. Det har därvid framkommit att anledningen till att Rynninge Bygg inte erhållit fullt avdrag om 1 + 1 pro­ centenhet är bland annat att Futurum ansett det föreligga brister i hur de angivna systemen för kvalitets- som miljöarbete implementerats i organi­ sationen inom koncernen. Futurum har funnit skäl att göra avdrag för den korta tid som löpt från det att systemen för kvalitets- och miljöarbete im­ plementerats till dess att anbud avgivits. De av Futurum preciserade be­ dömningskriteriema finns emellertid inte alls beskrivna i förfrågningsun­ derlaget, varför Rynninge Bygg inte kunnat behandla dessa i anbudet. Genom otydligheten i den aktuella utvärderingen, saknas möjlighet att be­ döma om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelats kontraktet. Futurum motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Anbudsgivar­ nas förmåga har prövats mot de krav som ställts på anbudsgivaren enligt förfrågningsunderlaget. Anbudsgivama har också prövats avseende redovi­ sade obligatoriska krav på anbudet. Prövningen av anbud har skett enligt principen lägsta värderingspris. Lägsta värderingspris är anbudssumman justerad med procentuella avdrag (0-1 %) beroende på kvalitets- och miljö­ arbetet hos anbudsgivama, s. k. värderat anbudspris. Futurum har formule­ rat ett antal s.k. utvärderingskriterier: anbudssumma, kvalitetsarbete, mil­ jöarbete, referenser och organisation. Dessa kriterier har sammanvägts för ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E att få fram det bästa anbudet utifrån de utvärderingskriterier som framgår av förfrågningsunderlaget. Anbudsgivama har tillerkänts samma avdrag på alla punkter då Futurum finner dem likvärdiga, trots att Rynninge Bygg kryssat i att de har både kvalitets- och miljösystem enligt ISO 9 001 och 14001. Futurum anser att man inte kan rekvirera, dvs köpa sig sådan kom­ petens, sådana system, utan dessa måste inarbetas under lång tid i en orga­ nisation. Sökanden har ingått ett samarbetsavtal med Erlandsson Bygg endast två dagar före anbudstidens utgång. Denna korta tidsrymd medför på intet sätt att Rynninge Bygg tillgodogör sig det kvalitets- och miljöled­ ningssystem som efterfrågas i upphandlingen och därför har inte anbudet tilldelats mervärde för detta. Detta påtalas även i ett mejl till Rynninge Bygg den 19 september 2013. Futurum medger viss brist i anbudsformulä­ ret då rubrikerna, 2.2. Kvalitetsarbete och 2.3 Miljöarbete, saknar bedöm­ ning/värdering i procentuella avdrag (0 - 1% avdrag). Eftersom kvalitets­ kriterierna bedömts lika för samtliga anbudsgivare har priset fällt avgöran­ det för vilket anbud som antagits. Anbudet från Asplunds Bygg ska då till­ delas kontraktet. Futurum anser att upphandlingen skett i enlighet med gäl­ lande rätt. Har någon brist förekommit har denna inte varit av sådant slag att upphandlingsförfarandet varit i strid med några krav enligt LOU. Futu­ rum medger viss brist i frågan om transparens men då Futurum behandlat och poängsatt båda anbudsgivama likvärdigt kan detta fel inte anses så stort att det når upp till höjden för att göra om hela upphandlingen. Rynninge Bygg tillägger bland annat följande. Rynninge Bygg har i sitt anbud intygat att man ska arbeta systematiskt enligt ISO 9001 och ISO 14001 under tiden för avtalets fullgörande. Futurum ifrågasätter att så kommer att ske. I sak spelar denna invändning inte någon roll för intygets giltighet. Futurum har inte heller anfört någon annan omständighet som förtar Rynninge Byggs intyg om arbetssätt vid avtalets genomförande. I sammanhanget bör det även noteras att det inte finns några hinder mot att förvärva (rekvirera) viss efterfrågad kompetens. Tvärtom är det vanligt IKARLSTAD ( ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E förekommande och fullt tillåtet vid anbudsgivande att inge åtagande från samarbetspartners för uppfyllande av krav. Det framgår av Futurums för­ klaring till hur utvärderingen av anbuden varit tänkt att tillämpas. Med beaktande härav ska Rynninge Bygg tillgodoräknas fullt avdrag om 1 pro­ centenhet för vardera av dessa utvärderingskriterier. På denna grund finns det möjlighet att rätta den pågående upphandlingen. Futurum medger att förfrågningsunderlaget uppvisar brister avseende transparens varför Futurum inte uppfyllt den grundläggande principen om transparens. Denna princip ska gälla vid all offentlig upphandling. Det är således ostridigt att Futurum brutit mot LOU. Det är inte möjligt att läka brister i förfrågnings­ underlaget genom att bortse från ett angivet utvärderingskriterium och tillmäta samtliga anbudsgivare samma poäng vid utvärderingen. Ett sådant förfarande innebär istället att Futurum kvalificerar det redan medgivna lag­ brottet. För det fall maximalt avdrag tillerkänts Rynninge Bygg skulle to­ talsumman efter utvärderingen ha uppgått till 14 664 672 kr. Eftersom to­ talsumma efter utvärderingen från den konkurrerande anbudsgivaren upp­ går till ett högre belopp (14 749 440 kr) skulle Rynninge Bygg tilldelats kontraktet om utvärderingen gjorts korrekt. Futurum tillägger bland annat följande. Futurum har vid utvärderingen följt förfrågningsunderlagets modell för utvärdering på ett likabehandlade sätt. Rynninge Bygg kan därför inte anses förfördelat på något objektivt sätt. Den otydlighet i utvärderingsmodellen som Futurum anser föreligger kan som mest ge utslag på 1 procent utslaget på en kontraktssumma om ca 15 000 000 kr och det är Futurums inställning att det inte är fråga om en så stor otydlighet i transparens att upphandlingen ska göras om. Futurum de­ lar inte Rynninge Byggs uppfattning att ett införande av ett genomgripande kvalitetsledningssystem i en organisation av aktuell storlek kan ske med ett pennstreck. Det är fullt tillåtet för anbudsgivare att använda underentrepre­ nörer för uppdragets fullgörande men det är inte fråga om detta i det här fallet. Den organisation som har ett inarbetat kvalitetsledningsarbete i sin IKARLSTAD ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E !KARLSTAD organisation är inte anbudsgivare och det företag som är anbudsgivare har nyligen köpts upp och åberopar nu detta företags kapacitet. Det är nu möj­ ligt att anbudsgivande företag har för avsikt att påbörja ett arbete med sin organisation med stöd av sina nya ägare men det tar tid att genomföra en sådan process och Futurums inställning är därför att Rynninge Bygg inte visat att de uppfyller de kriterier som krävs för att mervärde ska tilldelas. Futurum delar således inte heller sökandes uppfattning att Rynninge Bygg vid en förnyad utvärdering har möjlighet att vinna upphandlingen och där­ med riskerar inte Rynninge Bygg att lida skada. SKÄL FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1191) ska upphandlande myndigheter be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Den aktuella upphandlingen avser om- och tillbyggnad av Almbyskolan i Örebro kommun. I upphandlingens anbudsformulär anges under p. 2 (Värdering av anbud) följande: Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som innehåller lägsta värderingspris. Lägsta värderingspris är anbudssurnrna som är justerad med kvalitets- och miljöarbete (värderat anbudspris). Exempelvis: om anbudsgivare nr. 1 med anbudssurnrnan A kryssat i andra rutan i frågor (2.2 - 2.3) blir värderat anbudspris: A-A (0,02 + 0,01 + 0,01 + 0,01). Om A = 1 000 SEK blir således anbudspriset 1 000 -50 = 950 SEK. I upphandlingens anbudsformulär anges under p. 2.2 och 2.3 (Kvalitetsar­ bete respektive Miljöarbete) att beställaren ställer krav på kvalitetsarbete Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E ( ( och miljöarbete i entreprenaden för att undvika störningar i byggproduk­ tion och framtida kostnader i förvaltningsskedet. För kvalitetsarbete ska ett av nedanstående alternativ kryssas för: -Vi arbetar systematiskt enligt ISO 9001 och genomför både interna och externa revisioner vid vilken beställaren har möjlighet att närvara. -Vi arbetar i miljösystem enligt ISO 9001 och genomför interna revisioner. - Ingen av kryssrutorna passar. Vi redovisar svaret kortfattat i bilaga till anbudet. (Beställaren bedömer, 0-1 % avdrag). För miljöarbete uppställs samma krav och alternativ med avseende på ISO 14001. Vinnande anbudsgivare har kryssat för sista alternativet för både kvalitets­ och miljöarbete medan Rynninge Bygg kryssat för alternativ 1 i båda fal­ len. Futurum har tillerkänt båda anbudsgivarna samma avdrag. Motive­ ringen till att Rynninge Bygg inte fullt ut uppfyller kraven enligt alternativ 1 är att Rynninge Bygg så sent som två dagar innan anbudslämnandet in­ gått ett samarbetsavtal med Erlandssons Bygg och att denna korta tidsrymd inte medför att Rynninge Bygg tillgodogör sig det kvalitets- och miljöar­ bete som efterfrågas i upphandlingen. Futurum har antagit Asplunds Bygg som leverantör då Asplunds Bygg AB enligt utvärderingen haft lägsta vär­ deringspris. Rynninge Bygg gör gällande att man ska tillerkännas avdrag motsvarande att kraven på kvalitets- och miljöarbete uppfylls i enlighet med vad som angivits i anbudet. Det förefaller ostridigt att Rynninge Bygg kort tid före anbudsavlämnande ingått ett samarbetsavtal med Erlandssons Bygg och att Rynninge Byggs uppgivna systematiska arbete enligt ISO 9001 respektive ISO 14001 grundas på detta avtal. Det finns i och för sig inget hinder mot att uppfylla de krav som ställs i en upphandling genom åtagande från sam­ arbetspartners och underentreprenörer. Avgörande är om anbudsgivaren härigenom kan tillgodogöra sig den kapacitet och de resurser samarbets- I KARLSTAD ( partnern förfogar över. Nu aktuellt samarbetsavtal har ingåtts mycket kort tid före anbudets ingivande varför det med fog kunnat ifrågasättas om Rynninge Bygg AB enbart genom detta avtal uppfyller de krav som ställs i anbudsformuläret med avseende på kvalitet- och miljösystem. Futurum har bedömt att kraven inte uppfylls av Rynninge Bygg. I mål om överprövning enligt LOU ankommer det på den sökande att visa att det finns grund för ingripande enligt LOU. Rynninge Bygg AB har inte närmare angett på vilket sätt de system som samarbetspartnern förfogar över kommer bolaget tillhanda eller på vilket sätt samarbetspartnern ska vara behjälplig med kvalitets- och miljöarbete under det arbete upphand­ lingen avser. Rynninge Bygg AB kan mot bakgrund härav och mot att samarbetsavtalet ingåtts i nära anslutning till anbudslämnandet inte anses ha visat att Futurum, genom sin bedömning och avdragsberäkning, otill­ börligen särbehandlat anbudsgivarna eller på annat sätt brutit mot LOU. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapasrätten inte åsidosätts Gfr RÅ2002 ref.50). Även om det av anbudsformuläret inte i klartext framgår hur avdraget ska räknas ut (Be­ ställaren bedömer O-1 % avdrag) anser förvaltningsrätten att modellen inte har sådana brister att den står i strid med LOU. Rynninge Bygg AB har beträffande kvalitets- och miljöarbete dessutom tillerkänts storleks­ mässigt samma avdrag som vinnande anbudsgivare. Sammanfattningsvis föreligger inte grund för ingripande enligt LOU. Rynninge Bygg AB:s ansökan ska därmed avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3967-13 E I KARLSTAD vv HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109 / 1 B LOU) ✓ 11i /l Ulrika�orsman