FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM 2017-05-19 Meddelad iMalmö Mål nr 1215-17 Sida1 (9) SÖKANDE Lyreco Sverige AB,556303-6341 Sjöåkravägen27 564 31 Bankeryd Ombud: advokatenJerkerAlmochbiträdandejuristenMichelleGreen Advokatfirman Vinge KB Box1064 251 10 Helsingborg MOTPART Malmö stad 205 80Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårLyreco Sverige AB s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 368803 Postadress Box4522 203 20Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax KONKURRENSVERKET,_,, 2017 -05- 2 2 Avd Dnr KSnr Aktbll Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimahno.domstol.se 040-35 35 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215-17 Avdelning1 BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling avseende kontorsmateriel. Upp­ handlingen genomfördes inledningsvis enligt reglerna om öppet förfarande LOU. Sedan inget av de två inkomna anbuden har bedömts uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen harMalmö stad valt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt tilldelnings­ beslut den27 januari2017 ska kontrakt tilldelas Staples Sweden AB ( Staples). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Lyreco Sverige AB (Lyreco) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till grund för ansökan anförs i huvudsak följande.Malmö stad har felaktigt övergått från ett öppet förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt4 kap. LOU. Staden har vidare felaktigt antagit Staples anbud. Anbudet borde rätteligen ha förkastats då det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.Lyreco har lidit skada dåMalmö stad felaktigt antagit Staples anbud. Upphandlingen ska rätteligen göras om. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att övergå från ett öppet till ett förhandlat förfarande krävs att någon av de situationer som är angivna i 4 kap. 2 § 1 LOU är för handen. I ursprungsläget när anbuden gavs in förelåg brist i såvälLyrecos anbud som i Staples anbud beträffande positionerna 31 respektive 33 . Det var fråga om brister i uppfyllelse av materiella krav. Denna situation täcks inte av uppräkningen i 4 kap. 2 § 1 LOU. Listan med punkter som uppräknas i paragrafen är uttömmande. Staden har därför inte haft möjlighet att övergå till förhandlat förfarande enligt denna bestämmelse. Om så vore fallet hade EU- domstolens utslag i mål C-561 /12 , vari konstateras att förhandling inte får föras med anbuds- I MALMÖ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215-17 Avdelning 1 I MALMÖ givare vars anbud inte uppfyller obligatoriska krav, närmast helt saknat värde. Redan i detta skede skulle anbuden ha förkastats och ny öppen upp­ handling ha annonserats. Av Staples anbud framgår att Staples, precis somLyreco, offererat hålslag i fel färg. Det av Staples offererade hålslaget är av färgen krom/svart medan den efterfrågade färgen är vit/svart. Färgen avviker väsentligt från den efter­ frågade produkten. Ett hålslag med färgkombinationen svart/vit kan inte anses likvärdigt ett hålslag med färgkombinationen svart/krom. Färg­ kombinationen svart/krom är 100 % mörk i färgen medan färg­ kombinationen svart/vit är50 % ljus. Position33 är en obligatorisk position som ska offereras för att anbudet ska godtas.Malmö stad har i frågor och svar angivit att om färg anges ska produkten ha denna färg eller snarlik färg. Således är krav på färg ett obligatoriskt krav. Anbud som inte uppfyller de obligatoriska kraven får inte antas. I det öppna förfarandet offereradeLyreco för position31 ett svart hålslag istället för ett vitt, vilket inte godkändes. Staples anbud hade en brist ifråga om position33 såväl vid · övergången till förhandlat förfarande som vid den slutliga utvärderingen. Bristen i Staples anbud motsvarar den brist som förelåg iLyrecos anbud i det öppna förfarandetM. almö stad skulle ha förkastat även Staples anbud. I fall av konstaterad bristande kravuppfyllelse från båda anbudsgivarna har det ålegatMalmö stad att genomföra en ny upphandling.Lyreco hade haft möjlighet att erhålla kontrakt i en ny upphandling. Denna möjlighet har bolaget gått miste om och det föreligger därmed skäl för ingripande Malmö stad bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet medLOU. I upphandlingen inkom anbud frånLyreco och Staples. Vid utvärderingen konstaterades att inget av anbuden uppfyllde ställda obligatoriska produktkrav, vilket innebar att inget anbud kunde godtas som giltigt. Att respektive anbud uppvisade brist som Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 121 5-17 Avdelning 1 ! MALMÖ medförde ogiltighet är ostridigt mellan staden och respektive anbudsgivare. Då båda anbudsgivarna uppfyllde kraven i IO kap och11 kap.LOU valde staden att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 6 § LOU. Att övergå till förhandlat upphandlingsförfarande när båda anbuden var ogiltiga på grund av brister beträffande efterfrågade obligatoriska produkter är helt i enlighet med relevanta bestämmelser i LOU. Deförutsättningarsomgälldefördetnyaförfarandethar kommunicerats tydligt till anbudsgivama som godtog förfarandet. Över­ gången har gynnat anbudsgivama som gavs samma möjlighet att korrigera sina respektive brister i anbuden. Anbudsgivarna har behandlats lika och staden har sakliga grunder för godkännandet respektive underkännandet av respektive artiklar. Sökanden har på inte sätt visat på vilket sätt övergången till förhandlat förfarande har varit till skada för bolaget. Vid övergången till förhandlat förfarande fick anbudsgivama information om vilka positioner som under­ känts och vilka som godkänts och därför inte behövdejusteras. När de korrigerade anbuden inkommit kunde staden konstatera att Staples korrigerat sitt anbud och nu uppfyllde ställda krav medanLyrecos anbud fortfarande var ogiltigt då den påtalade bristen beträffande en av de obligatoriska artiklarna inte hade korrigerats. Vinnande anbudsgivare upp­ fyller ställda krav och har offererat lägst pris. Den produkt som Staples offererade på position 33 uppvisade en avvikelse från efterfrågad produkt genom att hälften av produkten var svart och resten kromfärgad. Den artikel som efterfrågades på position 33 var ett hålslag ämnat för gemensamt bruk med färgangivelse "vit/svart ". Referensproduken var hälften svart hälften vit. Staden gjorde bedömningen att den av Staples offererade färg­ kombinationen var snarlik och godkände produkten som likvärdig. I för­ frågningsunderlaget anges tydligt att staden avgör likvärdigheten samt att mindre avvikelser tolereras. Anledningen till att tillåta mindre avvikelser var FÖRVALTNINGSRÅTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 1215-17 att upprätthålla konkurrensen då specifikationerna till de1 200 efterfrågade produkterna utgår från sortimentet hos befintlig leverantör,Lyreco. Det saknas skäl att underkänna en något avvikande färgkombination för position 33 . Underkännande av fårgavvikelsen för denna position - vilken ursprung­ ligen godkänts varför Staples inte givits möjlighet att korrigera positionen - hade medfört ett förkastande av Staples anbud, vilket framstår som helt orimligt. Vad gäller position31 är detta inte en obligatorisk position och produkt som inte godkänns åsätts belastningspris. På position31 efterfrågas hålslag i vit färg. På position30 och32 efterfrågas hålslag i svart färg. Baserat på inköpsstatistik konstaterades att behov föreligger av hålslag i vit, alternativt ljusare, färg. Ett svart hålslag är inte likvärdigt ett vitt. Lyreco har i det för­ handlade förfarandet valt att inte offerera någon produkt på position31 och har därför fått ett lägre belastningspris och ett mer konkurrenskraftigt pris än om en icke godkänd produkt offererats.Lyreco har inte lidit skada av denna bedömning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punkten4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt1 kap. 9 §LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215- 17 Avdelning1 I MALMÖ Av16 kap.4 och6 §§LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt4 kap. 2 § LOU första stycket får förhandlat förfarande med före­ gående annonsering användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 10 § andra stycket om att juridiska personer i vissa fall ska uppge nanm och yrkeskvalifikationer på personer som ska utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen, b. 6 kap. 9 § andra och �järde styckena om att otillåtna alternativa anbud inte får beaktas respektive att endast alternativa anbud som uppfyller ställda minimikrav får beaktas, .I.• c. 6 kap. 11 § om att en anbudsgivare ska ange hur stor del som kan komma att läggas ut på tredje man, 6 kap. 12 § andra stycket om att anbudsgivare och anbuds - sökande ska bekräfta att hänsyn tagits till bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsvillkor vid utformning av anbudet, e. 9 kap. 8 § andra stycket om att en leverantör ska förtydliga och komplettera handlingar som getts in, f. 10 kap. om uteslutning av leverantörer, g. 11kap.omkontrollavleverantörerslämplighetochvalav leverantörer m.m., eller h. 12 kap. om tilldelning av kontrakt, a. d. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215-17 Avdelning 1 I MALMÖ Av4 kap.6 § LOU framgår att i de fall som avses i2 § 1 får en upp­ handlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de fonnella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta. Förfrågningsunderlaget i relevanta delar I punkten4.2 Kravpå offererade artiklar anges bl.a. följande. Efterfrågade produkter med specifikation finns redovisade i produktbilagan. Offererade nettoprissatta produkter skall minst uppfylla de specifikationer/ beskrivningar som angivits för respektive produkt i produktbilagan. Produktbilagans hänvisning till nuvarande leverantörers fabrikat och artikelnummer är till för att anbudsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vilken funktion/kvalitet som efterfrågas. I de fall visst fabrikat angivits godtas likvärdig produktM. indre avvikelser tolereras så länge det inte blir fråga om att en helt annan produkt offererats eller en produkt med sämre kvalitet och funktion. Det är beställaren som avgör om offererad produkt anses som likvärdig. I punkten4 .3 Andel offererade artiklar anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska offerera minst95 % av efterfrågade artiklar eller lik­ värdiga på respektive produktgrupp i produktbilagan. Kan anbudsgivaren inte offerera efterfrågad artikel eller likvärdig kommer den aktuella artikeln att prissättas enligt det belastningspris som uppges i produktbilagan. Observera att volymartiklar märkta med X i kolumn K i produktbilagan ska offereras. Om anbudsgivare inte offererar artiklar på dessa positioner Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215 -1 7 I MALMÖ Avdelning1 kommer den anbudsgivare diskvalificeras från anbudsutvärderingen. Malmö stad har i Frågor och svar angett att "om färg anges i kolumn E ska denna färg, eller snarlik, offereras". Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligtLOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Lyreco gör gällande attMalmö stad brutit motLOU genom att i upp­ handlingen övergå till att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering samt genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Vad gäller frågan om tillämpat upphandlingsförfarande kan konstateras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att för­ farandet, som innebär ett undantag från annonseringsskyldigheten, är till­ lämpligt. Staden har motiverat övergången till det aktuella förfarandet med att inget av de två anbud som inkom under det inledande öppna förfarandet uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och därför var ogiltigaM. ed hänvisning till att anbudsgivarna uppfyllde kraven i 10 kap. och11 kap.LOU har staden valt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt4 kap. 6 § LOU. Såvitt framgår av ut­ redningen i målet har inga andra än de två ursprungliga anbudsgivama fått delta i det förhandlade förfarandet. Förvaltningsrätten delar stadens upp­ fattning att det under de aktuella omständigheterna har varit förenligt med LOU att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skäl för att ingripa mot upphandlingen på grund av åberopade brister avseende valt upphandlingsförfarande föreligger enligt rättens mening således inte. Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1215 -17 I MALMÖ Avdelning 1 Malmö stad har vid sin slutliga prövning av Staples anbud funnit att samtliga obligatoriska krav är uppfyllda och att anbudet ska utvärderas. Det har inte visats att staden i denna bedömning tagit ovidkommande hänsyn, avvikit från förfrågningsunderlaget, brutit mot likabehandlingsprincipen eller på annat sätt agerat i strid medLOU. VadLyreco anfört visar enligt förvaltningsrättens mening inte att aktuellt hålslag som offererats av Staples inte är likvärdigt det efterfrågade och rätteligen skulle ha förkastats. Rätten finner mot bakgrund härav att det inte är visat attMalmö stad genom att utvärdera och anta anbudet från Staples har brutit mot bestämmelserna i LOU. Vid nu angivna förhållanden och dåLyreco inte heller i övrigt anfört något som visar atMt almö stad i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit motLOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IBLOU) �� Anä.ersMattsson Lena Palmer har föredragit målet. LI) Den som v:ill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ..... 0N p:;..... -­ 0°' ..... :>«") Cl 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress .....- :..-.-... .. .-. :..... SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se