FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-12-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 23195-11 Enhet 15 KONKURRENSVERKET Avd Dnr Assessio Sverige AB, 556047-4255 Hornsbruksgatan 28 100 74 Stockholm MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Assessio Sverige AB:s ansökan om överpröv­ nmg. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 21 november 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 188849 Postadress Besök.sadress Telefon 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Regeringskansliet genomför en upphandling av ramavtal för rekryterings­ tjänster gällande myndighetschefer m.fl., dnr S2011/3803/ESA. Upphand­ lingen avser tre områden, Myndighetsområde A - C. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. I tilldelningsbeslut den 8 november 2011 för Myndighetsområde A beslu­ tades att anta annat anbud än det från Assessio Sverige AB (bolaget). Förvaltningsrätten har i beslut den 21 november 2011 förordnat att upp­ handlingen Myndighetsområde A tillsvidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen avseende Myndig­ hetsområde A (upphandlingen) och yrkar att förvaltningsrätten ska förord­ na att upphandlingen ska göras om eller att Regeringskansliet på lämpligt sätt ska vidta rättelse. Till stöd för sin talan anför bolaget följande. Som grund för bedömningen att bolaget inte uppfyller kraven och därför inte gått vidare till utvärderingsfasen har Regeringskansliet angett att den i an­ budet angivna "konsult 2" inte avser offentlig sektor. Av förfrågningsun­ derlaget framgår tydligt vad Regeringskansliet avsett med begreppet "of­ fentlig sektor". Där anges att "med offentlig sektor avses statlig förvalt­ ning, kommunal och landstingskommunal verksamhet". Den lämnade refe­ rensen, Ambulanssjukvården i Storstockholm AB (AISAB) är ett bolag som bedriver ambulanssjukvård och därmed förenlig verksamhet. AISAB ägs till 100 procent av Landstingshuset i Stockholm AB som i sin tur ägs till 100 procent av Stockholms läns landsting. Eftersom AISAB bedriver en landstingskommunal verksamhet i bolagsform omfattas bolaget av defi­ nitionen för "offentlig sektor" som Regeringskansliet tillämpar i upphand- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen )ingen. Bedömningen att det angivna referensuppdraget inte ligger inom den offentliga sektorn är således felaktig. Beslutet att utesluta bolaget stri­ der mot den objektivitet och likabehandling som den upphandlande enhe­ ten är skyldig att iaktta enligt LOU. Vid en korrekt bedömning av anbudet skulle bolaget ha tilldelats kontrakt. Detta innebär att bolaget kan komma att lida skada till följd av Regeringskansliets felaktiga tillämpning av LOU. Regeringskansliet bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Av förfrågningsunderlaget framgår att det för myndighetsområde A ställs krav på att konsulterna ska ha erfarenhet av att ha rekryterat chefer till offentlig sektor. I avsnittet förtydligas att "med offentlig sektor avses statlig förvaltnings, kommunal och landstingskommunal verksamhet". I upphandlingen användes upphandlingsdatabasen Tendsign där intresserade anbudsgivare kunde ställa frågor om upphandlingen. Svaren på frågorna är offentliga. En leverantör ställde frågan "Kan statliga, kommunala eller landstingskommunala bolag räknas som referensuppdrag inom offentlig sektor?" Svaret från Regeringskansliet var att ''Statliga, kommunala eller lanstingskommunala bolag kan inte räknas som referensuppdrag inom of­ fentlig sektor". Svaret gjordes publikt �ju dagar innan anbudstiden gick ut. Upphandlingen avser externt rekryteringsstöd vid rekrytering av statliga myndighetschefer m.fl. De kvalifikationskrav som ställts på intresserade anbudsgivare är satta i relation till det uppdrag som följer av ett uppdrag som myndighetschef. Verksamheterna är politiskt styrda och omfattas av förvaltningslagen. Den verksamhet som ett aktiebolag ägnar sig åt regleras inom ramen för civilrättsliga regelverk. Det innebär avsevärda skillnader mellan att rekrytera en ledande befattningshavare till ett uppdrag inom för­ valtningen och till ett uppdrag i ett aktiebolag. En bolagiserad landstings­ kommunal verksamhet uppfyller inte kravet enligt den definition som Re­ geringskansliet har angett. Kravet har varit tyligt både i förfrågningsunder­ laget och i det svar som lämnats i upphandlingsdatabasen. Kravet på kon- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen sulternas referensuppdrag är proportionerligt och strider inte mot likabe­ handlingsprincipen. Regeringskansliet har inte agerat i strid med någon av de regler eller principer som gäller för offentlig upphandling. UTREDNINGEN I MÅLET lfö1:frågningsunderlaget anges bl.a. följande. 1.12.5. Frågor under anbudstiden Frågor avseende denna upphandling ska ställas via TendSign. Frågor och svar angående denna upphandling presenteras via upphandlingssystemet TendSign. För att Regeringskansliet ska ha möjlighet att besvara frågor bör dessa ställas senast sju dagar innan anbudstidens utgång. Endast skriftliga svar är bindande för Regeringskansliet. I Bilaga 1 Svarsbilaga anges bl.a. följande. 3.1. Kravspecifikation 3.1.1. Myndighetsområde A: Myndigheter som har tillsynsuppgifter Se punkt 1.3. i förfrågningsunderlaget. 3.1.2. Konsulter Anbudsgivaren ska kunna erbjuda två (2) konsulter inom Myndighetsområde A som har minst sex (6) års erfarenhet av rekrytering, varav tre (.3) år som extern konsult med erfa­ renhet av att ha rekryterat chefer till offentlig sektor till uppdrag på "topmanagementni- vå''- Med "topmanagementnivå" avses högsta ledningen i en organisation. Med offentlig sektor avses statlig förvaltning, kommunal och landstingskommunal verksamhet. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I publikfråga med tillhörande svar den I6 maj 20II anges bl.a. följande. Fråga: Kan statliga, kommunala eller landstingskommunala bolag räknas som referens­ uppdrag inom offentlig sektor? Svar: Statliga, kommunala eller landstingskommunala bolag kan inte räknas som refe­ rensuppdrag inom offentlig sektor. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU, i dess lydelse före den I november 2011, anges följan­ de. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndighe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I nu aktuellt mål har bolaget uppgett att det referensuppdrag som lämnats för "konsult 2" utgör ett sådant referensuppdrag som efterfrågas i förfråg­ ningsunderlaget och att Regeringskansliets bedömning att bolagets anbud ej uppfyller kraven i det avseendet därför står i strid mot LOU. Regeringskansliet har upphandlat rekryteringstjänster för tre olika områ­ den. Det området som nu är i fråga har benämningen "Myndighetsornråde A: Myndigheter med tillsynsuppgifter". Av uppdragsbeskrivningen i för­ frågningsunderlaget framgår att upphandlingen avser externa konsulter för stöd i rekryteringsprocessen gällande myndighetschefer rn.fl. I uppdrags­ beskrivningen finns även en hänvisning till en skrivelse som behandlar de speciella krav som ställs på en rnyndighetschef och vilka färdigheter och förmågor regeringen vill ska utmärka det statliga ledarskapet. I kravspeci­ fikationen i svarsbilagan, där det nu aktuella kravet på referensuppdrag finns upptaget, hänvisas inledningsvis till uppdragsbeskrivningen i förfråg­ ningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner att det krav som ställs på refe­ rensuppdrag måste förstås utifrån vad som anges om uppdraget i förfråg­ ningsunderlaget och utifrån syftet med upphandlingen. Mot den bakgrun­ den måste det anses framgå på ett tillräckligt tydligt sätt vilken typ av refe­ rensuppdrag som efterfrågas. Vidare har ett fö1iydligande av kravet på re­ ferensuppdrag i det avseendet gjo1is i och med att det som svar på en upp­ kommen fråga klart angetts att landstingskornmunala bolag inte räknas som referensuppdrag inom offentlig sektor. I målet är ostridigt att bolaget har angett AISAB som ett av referensupp­ dragen för konsult 2. AISAB är ett aktiebolag som har som huvudsakligt uppdrag att utföra ambulanssjukvård åt Stockholms läns landsting. Aktie­ bolaget ägs av Landstingshuset i Stockholm AB som i sin tur ägs av Stockholms läns landsting. Den verksamhet som ett aktiebolag ägnar sig åt regleras, såsom Regeringskansliet uppgett, inom ramen för civilrättsliga regelverk och faller utanför offentligrättsligt reglerade verksamheter. För- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23 195-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen valtningsrätten finner mot bakgrund av detta att bolaget, oavsett ägarför­ hållandena för AlSAB, inte har visat att "konsult 2" uppfyller kvalifice­ ringskravet avseende erfarenhet såsom detta formulerats i svarsbilagan. Regeringskansliet har således haft grund för att inte utvärdera bolagets anbud vidare. Förvaltningsrätten finner mot den bakgrunden att bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/IA LOU). Susanne Bagge Rådman Föredragande har varit Jenny Kenneberg. 7 SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Il.,,.ft.,. illi' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 6, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. � mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU