LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN SÖKANDE Brenntag Nordic AB, 556051-5974 Box 50121 201 11 Malmö MOTPART Växjö kommun Tekniska förvaltningen Box 1222 351 12Växjö SAKEN Målm 540-09 E Rotel 5 Sida 1 (5) DOM 2009-05-25 Meddelad i Växjö � 2009 -05· 2 6 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling - LOU Växjö kommun (kommunen) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandling avseende kalcinerad soda. Upphandlingen har skett som en förenklad upphandling. Av underlaget framgår att kommunen har för av­ sikt att teckna ett tvåårigt avtal men förbinder sig inte att ta ut viss kvanti­ tet. Kommunen beslutade den 7 april 2009 att anta det anbud som Hanson & Möhring lämnat. Brenntag Nordic AB (Brenntag) ansöker om överprövning av den angivna upphandlingen och yrkar att rättelse sker på så sätt att utvärderingen görs om och att bolaget då tilldelas poäng för den normala leveranstiden 5 dagar alternativt att upphandlingen ska göras om. Brenntag anför bland annat följande. De har tilldelats lägre poäng i upphandlingen beträffande leve­ ranstid än vad som angivits i anbudet. I förfrågningsunderlaget utgör leve­ ranstid ett skall-krav som kan tilldelas 0-4 poäng. Vi kontakt med kommu­ nen avseende begäran om förtydligande, har de frågat om kvantiteten verk­ ligen omfattar kubik som det står i förfrågningsunderlaget. Kommunen har då sagt att detta är ett fel i förfrågningsunderlaget och att kvantiteten avser ton. Som följdfråga på detta har kommunen då undrat vilken leveranstid bolaget däm1ed kan ge i ett "worst case scenario". Med detta har de förstått Dok.Id 38844 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 540-09 det som om lastbilen skulle råka ut för en trafikolycka eller liknande. De har på grund av detta i anbudet angivit att det i ett sådant fall skulle vara rimligt med en leveranstid upp till I O dagar, men tydligt angivit att 5 dagar är normal leveranstid. Kommunen har tolkat detta som att deras leveranstid är 5-10 dagar. Detta är en felaktig värdering eftersom det tydligt angivits i anbudet att 5 dagar är det normala. De andra anbudsgivama har inte fått del av dessa förtydliganden, varken att det rört sig om ton eller att de skulle lämna anbud innehållande uppgifter om ett eventuellt "worst case scena­ rio". De andra har därför inte lämnat anbud under samma förutsättningar som Brenntag. Likabehandlingsprincipen ger vid handen att kommunen måste ge alla anbudsgivare samma information. Om detta inte sker strider upphandlingen mot likabehandlingsprincipen. De har tydligt angivit att 5 dagar är normal leveranstid och att transporten skulle råka ut för en trafik­ olycka eller liknande är så fullständigt osannolikt att det inte ska ges någon vikt vid utvärderingen av kriteriet leveranstid. Eftersom de andra anbuds­ givarna inte lämnat anbud under samma premisser som de, med de förtyd­ liganden som de fått, strider upphandlingen mot likabehandlingsprincipen. De har därigenom lidit eller riskerat lida skada genom att en annan an­ budsgivare fått högre poäng i upphandlingen och därmed vunnit. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget har tydligt angivits hur utvärdering av leveransti­ der kommer att poängsättas och det har poängterats att stor vikt läggs vid hög leveranssäkerhet. "Leverans av sodan skall ske inom en vecka efter avrop från Växjö kommun om inte annat överenskommes." I förfrågnings­ underlaget har på ett ställe angivits en felaktig sort, nämligen m3 i stället för ton avseende den ungefärliga årsförbrukningen. Brenntag har under anbudstiden ringt och begärt ett förtydligande avseende denna felskrivning och fått till svar att alla mängder avser ton. Eftersom bulkdensiteten för soda normalt är 0,95 - 1,05 ton/m3 har de sett detta fel som en bagatell och övriga anbudsgivare har följdriktigt avgivit sina anbud precis som Brenn- KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 540-09 tag, nämligen avseende mängder i ton. Det har således inte i detta avseende funnits någon otydlighet, som på något sätt påverkat utgången av upphand­ lingen. Brenntag påstår att "Som följdfråga på detta har kommunen då und­ rat vilken leveranstid bolaget därmed kan ge i ett "worst case scenario"." Denna fråga har överhuvudtaget inte varit uppe till diskussion under an­ budstiden. Kommunen kan inte förstå hur en sådan fråga skulle kunna vara en följdfråga till en felaktig sortangivelse. Det faller också på sin egen orimlighet att kommunen i ett tidigt läge under anbudstiden skulle föra upp frågan om vad som skulle kunna komma att tolkas som normal och onor­ mal leveranstid. Kommunen tolkar detta som en ren efterhandskonstruk­ tion från Brenntags sida, för att rätta till den eventuella otydligheten i deras anbud, som består i att man angett "Normal avropstid är ca 5 arbetsdagar, längsta leveranstid är I O arbetsdagar". Om Brenntag med längsta leverans­ tid menar att detta bara skulle kunna inträffa vid t.ex. en trafikolycka, hade det varit rimligt att förtydliga detta i anbudet. När detta nu läses, kan man inte förstå annat än att leveranstiden mycket väl, som längst, kan uppgå till 10 arbetsdagar även under "normala" förhållanden. Något resonemang om "worst case scenario" har alltså inte förts. Om Brenntag av någon anled­ ning gjort ett ovanligt. avsteg i sitt anbud och angivit en leveranstid som de normalt inte anger, är det rimligt att de ur tydlighetssynpunkt noga påpekat detta i texten, vilket inte gjorts. En annan otydlighet i anbudet är att Brenn­ tag först använder ordet avropstid och sedan leveranstid. Detta skulle t.o.m. kunna tolkas som att det erfordras 5 dagar för att ta emot och behandla avropet och som längst 10 dagar för att leverera. Avvikelser som trafik­ olyckor och dylikt torde falla inom ramen för force majeure begreppet, varför hela Brenntags resonemang haltar. Sådana komplikationer, skulle överhuvudtaget inte innefattas i leveranstiden och om anbudsgivaren trots allt vill göra detta, borde det påpekas mycket tydligt. Även vad avser leve­ ranstider har anbudsgivarna haft precis samma premisser för anbudsläm­ nandet. I det av kommunen förordade anbudet från Hanson & Möhring anges tydligt: "Leverans sker efter avrop och kan utföras på 3-5 arbetsda- KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 4 540-09 gar". Vid all upphandling tillämpar kommunen en hög grad av skriftlighet och avger inga muntliga förtydliganden, som inte bekräftas skriftligen till samtliga anbudsgivare. Upphandlingen av soda har genomförts på ett allt­ igenom korrekt sätt. DOMSKÄL Länsrätten har den 24 april 2009 förordnat att upphandlingen inte f'ar av­ slutas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska länsrätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och fömtsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i länsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM Sida 5 540-09 anges i 16 kap. 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objekti­ va grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. I det aktuella förfråg­ ningsunderlaget har kommunen angett att leverans av sodan skall ske inom en vecka efter avrop från Växjö kommun om inte annat överenskommes samt att ett av kriterierna för val av anbud är Leveranssäkerhet som viktats till 25 %. Alla anbudsgivare har haft samma förutsättningar i förfrågnings­ underlaget att utgå ifrån. Länsrätten kan därför inte finna att förfarandet strider mot kravet på likabehandling. Det är således inte visat att kommu­ nens förfarande strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Det har inte heller i övrigt visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Ansökan ska således avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår Brenntag Nordic AB:s ansökan. Länsrätten förordnar att det interimistiska beslutet av den 24 april 2009 ska upphöra att gälla. ulv1' HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1D) l'liljf �11,rrev W _11I1t I'/ a Fr'öblr'g� ()A SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde skall kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u -:,::, 0> www.domstol.se