LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT 2009-12-14 Meddelat i Göteborg 9601-09 E Rotel 16 SÖKANDE Frog Construction & Diving AB, 556164-2488 Lergodsgatan 1 417 07 Göteborg Ombud: Advokaterna Maria Lidbom och Helena Royson samtjur. kand. Joel Gustafsson MAQS Law Finn Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs stad Göteborg Vatten Box 123 424 23 Angered SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS); nu :fråga om interimis­ tiskt förordnande BESLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen tills vidare inte fär avslutas innan länsrätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. Beslutet gäller omedelbart. Dok.Id 191936 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg BesBksadress StenSturegatan 14 Telefax 031-71178 59 E-post: lansrattenigoteborg@dotn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 031-732 70 00 NR. 0044 14.0EC.2009 13:58 Mål nr 14.DEC.2009 13:58 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0044 S. 3/8 �1e1a 2 9601-09 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND BESLUT Göteborgs stad, Göteborg Vatten (Göteborg Vatten) har genomfört en ur­ valsuppha.ndling avseende inspektion, filmning och provtagning i råvatten­ tunnel. I tilldelningsbeslut den 4 december 2009 anges att Molin Dyk, an­ läggning & inspektion (Molin Dyk) kommer att anlitas för uppdraget. YRKANDEN M.M. Frog Construction & Diving AB (bolaget) yrkar nu att länsrätten ska beslu­ ta att upphandlingen ska göras om. Därutöver yrkas att länsrätten beslutar att upphandlingen inte rar avslutas innan något annat har beslutats (interi­ mistiskt beslut). Bolaget anför bl.a, fö\jande. Göteborg Vatten har genom en ansök:ningsin­ bjudan, infordrat ansökningar gällande förfrågan att lämna anbud avseende �ilimnda upphandling. I inbjudan anges att följande information ska anges i ansökan: Anbudsgivarens ombud, vem som besvarar förfrågningar angå­ ende anmälan, referens på utförande av liknande uppdrag, dykcertifikat för dykning i slutna utrymmen och av Skatteverket ifylld blankett SKV 4820. Göteborg Vatten har i inbjudan angett att den/de anbudsgivare som kvalifi� cerar sig kommer att kallas till en projektgenomgång hos beställaren. Nå­ got lägsta eller högsta antal leverantörer som Göteborg Vatten avsett att bjuda in har inte angetts. Bolaget har i enlighet med kraven i inbjudan i sin ansökan redovisat samtliga ovan angivna uppgifter. I tilldelningsbeslutet den 4 december 2009 anges att utvärdering av upp­ handlingen har skett under förhandling och i enlighet med kriterier och prior iteringar i förfrägningsunderlaget. Varken av tilldelningsbeslutet eller av protokollet över utvärdering av anbud framgår varför bolaget inte har LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG BESLUT NR. 0044 S. 4/8 Sida3 9601-09 bjudits in att lämna anbud. Bolaget har efterfrågat varför bolaget inte har fått möjlighet att lämna anbud, men Göteborg Vatten har inte besvarat frå­ gan. Av a.nbudsdiarium framgår att s5kandena nr 2, 5 och 6 har inbjudits till projektgenomgång, varvid det har noterats '�bäst referenser på efterfrå­ gad tjänst". Mot bakgrund av de uppgifter som lämnats i protokollet och i anbudsdiariet förstår bolaget det som att bolaget inte inbjudits att lämna anbud på grund av att bolaget i sin ansökan inte nämnt "inspektion i kul­ vert" samt "filmning". Uppgifter om "inspektion i kulvert" sru:nt "film­ ning" har dock inte efterfrågats i :inbjudan. Göteborg Vatten måste således ha lagt andra uppgifter till grund för sitt urval än de som presenterats i in­ bjudan, Ett sådant förfarande är varken öppet eller transparent och strider således mot 1 kap. 24 § LUFS. En upphandlande enhet ska genomföra u pphandlingar på ett öppet sätt, vilket innebär att principen om transparens ska iakttas. Principerna ska enligt ftJrarbetena till LUFS iakttas i alla faser av ett upphandlingsförfaran­ de (se prop. 2006/07:128, s. 156). Detta innebär bl.a. att ett förfrågnings­ underlag ska vara så klart och tydligt utformat att en anbudsgivare på grundval därav kan avgöra vad som avses med i :förfrågningsunderlaget uppställda krav och däri angivna utvärderingskriterier samt hur utvärde­ ringen av anbuden kommer att gå till. Förfrågnmgsunderlaget ska således kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet (se Regerings:,:ättens avgöran­ de RÅ 2002 ref, 50). LUFS saknar uttrycklig reglering avseende på vilket sätt en upphandlande enhet har att göra sitt urval vid en urvalsupphandling. Denna avsaknad innebär emellertid inte att enheten efter eget godtycke kan vfilja ut de leve­ rantörer som ska bjudas in att lämna anbud, Kammarrätten i Göteborg har i dom den 21 juni 2006, mål nr 1793-06� slagit fäst att de grundläggande EG-rättsliga principerna för offentlig upphandling är tillämpliga på kriteri­ er för urval i samma utsträckning som vid utfonnningen av förfrågnings- 14.DEC.2009 13:59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 :Sida 4 9601-09 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT NR. 0044 S. 5/8 underlag, I domen anges att den upphandlande enheten vid en urvalsupp­ handling i förväg måste ange de kvalificeringslo:av som ska gälla. Även Nämnden för offentlig upphandling (NOD) har i beslut den 13 juni 2007, dnr 2005/0199-26, angett att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna� eftersom den upphand­ lande myndigheten inte uppställt några kriterier för hur urvalet skulle genomföras. Sammanfattningsvis ska alltså loiterie:rna för urval av leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud tillkännages på förhand. I protokollet anges att utvfu:dering av upphandlingen skett under förhandling och i enlighet med kriterier och prioriteringar i förfrågningsunderlaget. Göteborg Vatten har i inbjudan inte .uigett några kriterier avseende hur Göteborg Vatten kommer att välja ut -vilka anbudssökanden som ska få möjlighet att lämna anbud. Det finns utöver inbjudan inte något ffö'frågningsunderlag. Uppgifterna i tilldelningsbeslutet är därför oriktiga och speglar varken de handlingar som finns i upphandlingen eller uppgifterna som framgår av inbjudan. Upphandlingen är raki igenom otydlig och icke-transparent. Ef­ tersom Göteborg Vatten varken bar angett vilka urvalskriterier som ska tillämpas eller vilka kriterier som har tillämpats har Göteborg Vatten ge­ nomfort upphandlingen i strid med 1 kap. 24 § LUFS. Eftersom Göteborg Vatten inte i förväg redogjort för urvalskriterierna har detta lämnat ett stort utrymme för godtycklighet vilket inneburit att Göteborg Vatten härmed gett sig själv i princip fri prövningsrätt, Upphandlingen strider därför up­ penbart mot LUFS. Mot bakgrund av att aktuellt fel hänför sig till det kon­ kurrensuppsökande skedet i upphandlingen ska denna göras om. Till följd av att Göteborg Vatten genomfört upphandlingen utan hänsyn till lo:aven på förutsebarhet, transparens och likabehandling har bolaget lidit 14.DEC.2009 13:59 14. DEC. 2009 13:59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÅNSRÅTTEN GÖTEBORG BESLUT NR. 0044 S. 6/8 Sida 5 960 1 -09 eller kan komma att lida skada. Även potentiella anbudsgivare har lidit skada genom att ansett sig inte kunna ansöka om att få lämna anbud. SKÄL .FÖR BESLUT Av 1 kap. 24 § LUFS :fram.går att upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 6 kap. 2 § LUFS föreskrivs att om den upphandlade e1tl1eten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 24 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall gö ras oro eller att den får avslutas forst sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägeuhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrättens bedömning De omständigheter som bolaget har anfört kan ha inneburit att Göteborg Vatten har brutit mot LUFS på ett sätt som medför att principema i 1 kap. 24 § LUFS kan ha trätts ror när. Enligt Regeringsrätten ska ett interimis­ tiskt beslut enligt LUFS ses just som en tillfallig åtgärd i avvaktan på det slutliga ställningstagandet. Ett sådant förordnande kan krävas för att göra detmöjligtattöverhuvudtagetkunnagenomföraenöverprövningaven viss upphandling (jfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17). Unsrätten förordnar därför att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. 14.DEC.2009 14:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN i GÖTEBORG NR.0044 S. 7/8 Sida6 9 6 0 1 - 0 9 BESLUT HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1(DV3109/1 b) -Louise Bjömsson /hj / 14. DEC. 2009 14:00 LANSRÅTTEN I GÖTEBORG NR. 0044 S. 8/8 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill övetklaga länsi:ättens beslut sbll sk.riva till K.a.rr.unarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till lä:nsrätten. Överkhgandet sk.all ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden föt övetldagwdet för offentligpart räkru.s emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för övetltlagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso:tnmarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att skcivel­ sen ko:tntn.er in nästa. vardag. Föt att ett öv-e.dda nde skall 1.'lJltCl.a t.as upp i ga kammarrätten ford:ms att prövningstillstlnd meddelas. Kammai:rätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vi1..1: för ledning av rättstil,., lämp:ningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändtlng i det slut vartill liinsrätten kommit eller det annars finns syn­ netliga skäl att pröva övexklagandet. Om ptö,'11ID.gst::illstå:nd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det ät dfu:för v-ikrigt att det klaxc och tydligt framgår av överklagandet till kammattätten varföx man anser att ptÖ't"nings­ rillstånd bör :tneddclas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den kl.agmdes namn, petsonnumnier, yrke, postadtess och celefonnum:m.et. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ phttsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning litn.nas om dessa uppgifter inte tidigaxe uppgetts i må­ let. Om. nagon person- eller adi:essuppgifr iindtas är det viktigt att arunälan snat:(l.St görs till kammarrätten, 2. det beslut som Ö"verklagas med uppgift om länsrättens na:rnn, måln1.1.m1nex samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd ffa b egäran om prövn.ingstillstånd, 4. den ändring av länsciittens beslut som kla­ ganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill sty.rka med va:tie särskilt bevis. Sk.dvelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten fram.gir av beslutet Oxn khganden an.lit-ax om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt nat.nt1, adress och telefon­ num:tnex. www.domsto\.se